INQUÉRITO POLICIAL: Investigação Policial e o Valor da Prova Produzida sem Contraditório e a Ampla Defesa

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata do atual valor da prova produzida dentro do inquérito policial. Em nosso ordenamento existem vários gêneros de inquéritos, tais como o inquérito administrativo, militar, dentre outros. O inquérito policial é o que dá suporte para uma futura ação penal, está em plena harmonia com a Constituição Federal, obedecendo a seus princípios e orientações magnas.

 O inquérito policial está previsto no art.129, VIII da Constituição Federal e no Direito Processual Penal nos artigos 4º a 23, 39, §5º, 509 e 549. Este inquérito tem elementos que lhe dão uma roupagem inquisitorial muito forte, como o sigilo que se pode ter durante o processo, a ausência de contraditório e ampla defesa.

O Código de Processo penal traz todas as diretrizes para o inquérito policial, como proceder diante de uma notitia criminis, e quando deverá iniciar a persecutio criminis, antes ou depois de instaurado o inquérito? Quando há um arquivamento? Pode esse arquivamento ser feito pela autoridade policial? Mostra também que em determinados casos a instauração do inquérito policial está condicionado a uma representação do ofendido e, em outras pode ser instaurado de oficio. No caso em que o crime seja de ação penal privada a autoridade policial deverá rejeitar o pedido para que se instaure e como se desenvolve entre as diversas diligências previstas para cada caso, qual é o órgão competente para presidir e a respectiva circunscrição abrangida pelo mesmo e como se conclui o inquérito se tratando de réu preso ou solto.                                                                                                         
                                                      
A prova no sistema inquisitivo tem o mesmo valor que o sistema acusatório? Qual o valor das provas produzidas nesses sistemas? No desenvolvimento deste trabalho será visto os entendimentos de diversos autores, com ênfase à investigação policial e o valor da prova produzida sem contraditório e a ampla defesa.

1  conceito e definição

O inquérito policial utilizado atualmente no Brasil é muito utilizado em legislações alienígenas, para apurar infrações que violem às respectivas regras de condutas ali contidas. Teve sua origem na Grécia antiga, onde seu fim precípuo, assim como nos dias de hoje era a investigação.

As raízes do inquérito policial estão firmadas na Grécia antiga, onde entre                     os atenienses existia uma prática investigatória para apurar a probidade individual e familiar daqueles que eram eleitos magistrados, dez dos quais denominados estínomos, eram encarregados do serviço policial. [1]

Entre os romanos também era dado ao particular lesado ou sua parentela, o direito de perseguir o crime. Esse direito era dado pelo judiciário, mais adiante o acusado também recebeu o direito de investigar e buscar lastros que pudessem provar sua inocência, como mostra Antonio Gomes Duarte:

Entre os romanos surge com o nome de inquisitio. Consistia de uma delegação de poderes dada pelo magistrado à própria vítima ou a seus familiares para investigarem as circunstancias do crime e localizar o criminoso. Estes se transformavam em verdadeiros acusadores. Mais tarde o inquisitio atinge aperfeiçoamento se estendendo ao acusado, ao lhe conceder poderes para promover investigações na busca de elementos que pudessem inocentá-lo. [2]

Inquérito policial é um procedimento administrativo que tem o desígnio de embasar futura denúncia, para que seja recebido o pedido, processado e julgado. O embasamento que se busca é encontrar provas que implique quem seja o provável autor e a materialidade perseguida.

O inquérito policial não é gênero e sim espécie de gênero inquérito, que se faz presente em várias ramificações administrativas, como exemplo esta o previsto da lei 8.112/1990 em seu art. 149 a 155. Outro exemplo é o inquérito judicial para apuração de falta grave, este contido no art.853 da CLT. Antonio Gomes Duarte define: “Tem-se por inquérito policial todo procedimento policial destinado a reunir os elementos à apuração de uma infração penal e de sua autoria.” [3]

De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho:

O inquérito, de regra, é policial, isto é elaborado pela Policia Civil. Todavia o parágrafo único do art. 4.º do Cpp estabelece que “a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.” Observa-se, desse modo, que o dispositivo invocado deixa entrever a existência de inquéritos extrapoliciais, isto é, elaborados por autoridades outras que não as policiais, inquéritos esses que têm a mesma finalidades dos inquéritos policiais.[4]

Neste sentido Hidejalma Muccio define o inquérito policial:

O Inquérito Policial nada mais é de que um procedimento informativo, revestido de sigilosidade e inquisitoriedade, no qual, obedecida a forma escrita, tem lugar a primeira fase do processo penal -a persecutio criminis- que implica na apuração da infração penal e da sua autoria, sem prejuízo da colheita de outras provas que guardem relação com o fato. [5]

Para Julio Fabbrini Mirabete:

Inquérito policial é todo procedimento destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais etc. [6]

Por vez é importante destacar que o inquérito serve como instrumento e canal de informações e, na maioria das vezes o inquérito é policial assim como descreve supra Fernando da Costa Tourinho.

1.1   Da natureza jurídica

O inquérito policial não é e nem faz parte de um processo, mas sim é um procedimento. Este procedimento apesar de ter a finalidade de embasar a futura ação penal, não está vinculado ao judiciário, trata-se de um procedimento administrativo de natureza inquisitorial, onde não admite produção de provas por parte do indiciado, e nem oportunidade para se defender; o indiciado meramente é interrogado.

É importante notar que muito se discute no direito sobre a diferença entre processo e procedimento, Rogério Lauria Tucci com sabedoria aborda este assunto:

Essa referência, porém, evidencia reiterada confusão terminológica, e até mesmo conceptual, entre processo e procedimento, que se tradicionalizou em nosso País, falando-se num, quando, na realidade, se quer cogitar de outro: a própria Constituição Federal, como, visto, expressa “processo administrativo”, quando está aludindo a procedimento administrativo (qual seja, entre outros, o inquérito policial — “procedimento administrativo – persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal.[7]

Toda via não se pode confundir procedimento administrativo com processo administrativo, sendo que nesse ultimo é apurado infração disciplinar advinda de funcionário público. Este processo tem seus atos realizados sob o crivo constitucional da ampla defesa e do contraditório. Entende Heráclito Antônio Mossin: “Só haverá contraditório onde houver processo e a conseqüente jurisdição.”[8]

Para Antonio Gomes Duarte:

Apesar de grande revolução preconizada pela carta Magna/88, e não obstante a existência de movimentos modernos de integração do inquérito ao processo, é ponto pacífico entre os que professam a melhor doutrina, que o inquérito policial é um procedimento de natureza administrativa inquisitorial.[9]

No inquérito policial não pode falar em suspeição, porque apesar dos atos da Autoridade administrativa serem atos administrativos, não estão vinculados a atender ao princípio da impessoalidade, ou seja, não é imparcial, pois tem o dever de investigar procurando fatos e provas que tragam indícios, seja de materialidade ou de autoria.

Segundo Antonio Gomes Duarte:

Assim as normas do já citado Codex que regulam o inquérito policial têm cunho administrativo, daí tais normas deverem ser conhecidas e interpretadas à luz dos princípios do Direito Administrativo: legalidade, moralidade e impessoalidade.[10]

O inquérito policial apesar de ser um ato administrativo observa alguns princípios que regem o processo penal, tais como o princípio da legalidade, princípio do impulso oficial, princípio da verdade real, dentre outros. Esses princípios supracitados são utilizados, tendo em vista que lhe cabe o mesmo objeto da ação penal. 

O inquérito policial tem peculiaridades que traça a sua natureza inquisitória, são elas não a contrariedade e discricionariedade nas investigações.[11] Hidejalma Muccio explica a natureza do inquérito policial, que se desdobram em três espécies, Escrito, Sigiloso, Inquisitivo.[12]   

1.2   Policia Judiciária e Policia Judiciária Militar

A Polícia Civil, não age de forma repressiva, tentando coibir que o crime aconteça, mas entra em ação quando os crimes não foram evitados e vieram a se deflagrar. É importante não confundir as funções da Polícia Civil e as funções da Polícia de Segurança, pois esta última tem por finalidade a repressão, o impedimento de práticas delituosas e prestar todo tipo de segurança devida à ordem pública.[13] Fernando da Costa Tourinho adverte:

Quanto ao lugar onde desenvolve sua atividade, a Polícia pode ser terrestre, marítima ou aérea. Quanto à exteriorização, ostensiva ou secreta, conforme sua atividade ostensiva ou secretamente. Quanto à organização, pode ser leiga ou de carreira.[14]

       As funções da Polícia Judiciária se dão por meio de atos administrativos de investigação, através do inquérito policial, apurando assim infrações penais.[15] Heráclito Antônio Mossin, traz em sua obra, importante apontamento sobre a atividade da Polícia Judiciária:

Assim, se a polícia preventiva ou de segurança não consegue evitar que o delito-tipo seja praticado, uma vez este ocorrido, pertine à policia judiciária desenvolver atividades investigatórias (persecução criminal), visando coletar elementos sobre o fato delituoso e sua autoria, com vistas a preparar possível ação penal tendente a provocar a atividade dos órgãos jurisdicionais (persecução criminal em juízo).[16]

       É importante lembrar que a Polícia Judiciária, apesar da ampla competência que lhe é conferida no que se diz respeito à apuração de delitos penais, não poderá exercer esta atividade em caso de infrações militares (artigo 144, §5º, da Constituição Federal). A Polícia Judiciária Militar nos termos do artigo 7º do Código de Processo Militar, será exercida pelos ministros da Marinha, do Exército e Aeronáutica. Também compõe a Polícia Judiciária Militar o chefe de Estado-Maior das Forças Armadas, o secretário-geral da Marinha, o comandante do Exército, o comandante-chefe da Esquadra, os comandantes de Região-Militar, os comandantes de Distrito Naval ou Zona Aérea, o secretário do Ministério do Exército, o chefe de Gabinete do Ministério da Aeronáutica, diretores e chefes de órgãos, repartições, estabelecimentos ou serviços previstos nas leis de organização básica da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, comandantes de forças, unidades ou navios.

Compete à Policia Judiciária Militar apurar infrações que é de competência da justiça militar ou que a lei especial assim conjeture (artigo 8º Código de Processo Militar).

1.3   Finalidade

       O artigo 4º do código de Processo Penal taxa que o inquérito policial terá a finalidade de apurar infrações penais e sua autoria. Na mesma esteira de raciocínio o artigo 12 do mesmo código diz que o inquérito servirá de base para denúncia ou queixa. Soler traz a definição da palavra “autor”: “Autor é o sujeito que executa a ação expressa pelo verbo típico da figura delituosa.”[17]                                          

As diligências são iniciadas quando há uma infração penal, neste momento nasce para o Estado o dever de apurar diligenciando de forma efetiva e eficaz todos os fatos que chegaram até o conhecimento da Autoridade Policial.[18]

No inquérito policial se faz necessário a realização de diligências investigatórias, para que seja apurado indício de autoria e de materialidade, através de provas pré-constituídas ou indicadores trazidos até a Autoridade Policial. O indício de autoria e de materialidade segundo doutrina majoritária é tido como elementos essenciais para o recebimento da Denúncia e ao final é reduzido a termo.

Como descrito por Fernando da Costa Tourinho Filho:

Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessária atividade visando a descobrir, conhecer o verdadeiro autor do fato infringente da norma, porquanto, não se sabendo quem o teria cometido, não se poderá promover a ação penal.”[19]

Quando se fala que o inquérito através suas investigações procura trazer para o órgão do Ministério Público indício de autoria e de materialidade para que se promova a ação penal, não quer dizer que o inquérito garante no mínimo a existência de autoria ou de materialidade, até mesmo porque no curso do processo não há essa garantia. Conforme Flavio Meirelles Medeiros, em sua obra:

A ação penal, enquanto direito da parte, não pressupõe a existência de delito, pressupõe apenas a probabilidade de que um delito tenha se verificado. Pode haver exercício da ação penal sem que exista crime: é o caso do acusado absolvido ao final do processo onde é reconhecida pela prova de existência de delito.[20]

Durante o processo pode ser perseguido a verdade da inocência através dos meios admitidos como prova e ser confirmado no final deste a improcedência da ação. O fato de ser necessário que demonstre o indício de autoria e de materialidade só é para que seja usufruído pela parte interessada do direito a atividade jurisdicional, através da ação penal. Nos ensinamentos de Heráclito Antônio Mossin se vê a importância e a conseqüência de tal finalidade:

De posse dos autos do inquérito policial, o titular da acusação ou particular busca nos elementos colhidos na investigação formar sua convicção para efeito de oferecimento da peça acusatória, observando para isto o que foi apurado em nível de autoria e materialidade do crime.[21]

       Contudo pode ser que durante as investigações não recolha os indícios que bastem para o recebimento da ação penal. A Autoridade Policial está obrigada a ser compromissada, mas não esta obrigada a trazer quem seja o autor ou a materialidade do delito.

1.4   Sistema Inquisitório e Sistema Acusatório

O sistema inquisitivo sempre teve sua força engrandecida desde o século XX. Nesta época já era possível notar características próprias deste sistema, como veremos a seguir. O auge do sistema inquisitivo foi na idade média, sendo preconizado pelos romanos e logo após a sua instituição ele foi ganhando espaço entre os Estados europeus, tendo assim novos adeptos.

O sistema inquisitivo é atualmente um sistema em que não se viabiliza a possibilidade de defesa, de levantar contraditório e muito menos gozar de autonomia para produzir provas ao seu favor. O indiciado que passa por este sistema não tem colaboração ativa, ele apenas se presta a colaborar com as Autoridades através de depoimentos, participar da reconstituição do crime e outros atos.

O sistema inquisitivo leva consigo uma história de soberania entre o Estado e o acusado e este status soberano já abriu muitas margens para que o estado “a quo” da pessoa inquirida, seja uma momento melhor para a pessoa. Estaria a pessoa inquirida de fato em uma situação de diminuição de seus direitos? Para entender melhor sobre o tema e a esta pergunta, veja o ensinamento de Vélez Mariconde:

A personalidade do homem, sua liberdade e dignidade não são já ingredientes do novo ideário, que parece elevar-se e consolidar-se sobre o temor ao pecado e ao delito. O Estado se agiganta e prescinde quase absolutamente do interesse do ofendido; surge a figura do inquisidor, substituindo-se à do juiz, que atua de ofício, por iniciativa própria para castigar o pecador ou delinqüente, o acusado deixa de ser uma pessoa de direitos e se converte em objeto de severa persecução; a tortura se justifica plenamente, como meio de arrancar a confissão do inquirido.[22]

Fernando Capez instrui:

Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias concentram-se nas mãos de um única autoridade, a qual, por isso prescinde, para sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e de sua autoria.[23]

Já no sistema acusatório é muito forte e presente a idéia de igualdade entre as partes, onde de fato a presença do Estado está em uma condição de imparcialidade através do juiz, onde o interesse é puramente a justiça. O Estado quando acusador é representado pelo Ministério Público.

José Frederico Marques enfatiza:

No sistema acusatório, autor e réu encontram-se em pé de igualdade, sobrepondo-se a ambos, sobre órgão imparcial de aplicação da lei, o titular da jurisdição, ou juiz, tal como o consagra o direito brasileiro. A titularidade da pretensão punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministério Público, e não ao Juiz, órgão estatal tão-somente para aplicação imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o Jus puniendi e a liberdade do réu.[24]

No sistema acusatório a igualdade entre autor e réu encontra-se no direito conferido ao contraditório e a ampla defesa. Neste sistema começa a se firmar com mais solidez a igualdade de armas; que no sistema inquisitivo não se tem.

2  IDIOSSINCRASIAS DO INQUÉRITO POLICIAL BRASILEIRO

2.1   Competência

Conforme alude o art.4º do CPP, o delegado de polícia é o agente competente para instaurar e presidir o inquérito policial, na limitação a ele atribuída, objetivando apurar infrações e suas respectivas autorias.

A Constituição Federal no seu artigo 144, inciso IV, parágrafo 4º, traz as diretrizes da segurança pública, faz menção à polícia civil dizendo que a direção cabe aos delegados de carreira para a administração da polícia judiciária e apuração de infração, trazendo apenas duas exceções, quando a competência for da União e no caso de infrações de crimes militares.

Júlio Fabbrini Mirabete diferencia Polícia Judiciária de Polícia Administrativa:

À Polícia cabem duas funções: a administrativa (ou de segurança) e a judiciária. Com a primeira, de caráter preventivo, ela garante a ordem pública e impede a prática de fatos que possam lesar ou pôr em perigo os bens individuais ou coletivos; com a segunda, de caráter repressivo, após a prática de uma infração penal recolhe elementos que o elucidem para que possa ser instaurada a competente ação penal contra os autores do fato.[25]

Nota-se que a polícia judiciária tem a finalidade de apurar infrações e seus respectivos autores está prevista em âmbito infraconstitucional, e principalmente no âmbito constitucional. Esclarece Julio Fabbrini Mirabete, “Ressalva-se que a palavra “competência” é empregada, na hipótese, em sentido amplo, como a “atribuição a um funcionário público para suas funções.”[26]

Amintas Vidal Gomes define a extensão territorial onde a Autoridade Policial tem autonomia para exercer suas funções chamando-a de jurisdição, assim como preceituou o legislador.[27]

Há quem defenda que o Ministério Público também é competente para presidir o inquérito policial, como preceitua o doutrinador e professor Flávio Medeiros: “o exame dos dispositivos que regulam a conclusão de que é facultada a esse órgão a presidência e direção de inquérito policial.”[28] 

  A norma processual penal brasileira adotou que será atribuída a competência ao local que se consumar a infração, ou seja, em razão do lugar ratione loci.

  Segundo o entendimento do caput do art. 22 do CPP prevê uma exceção ao que dispõe o art.4º da mesma norma processual. Ressalta-se que no Distrito Federal e nas comarcas que forem divididas por duas ou mais circunscrições a autoridade policial pertencendo a uma delas não precisará de precatória e nem de requisição para diligenciar em circunscrição alheia a sua. Caso presencie fatos de competência da autoridade policial daquela região que não a sua, deverá tomar as providencias cabíveis até que apareça a autoridade competente.

Assevera Mirabete:

O artigo 4º, aliás, não impede que a autoridade policial de uma circunscrição, (Estados ou Municípios) investigue os fatos criminosos que, praticados em outro local, hajam repercutido na de sua competência, pois os atos de investigação, por serem inquisitoriais, não se acham abrangidos pela regra do artigo 5º LII, da nova Constituição Federal, segundo o qual ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Inquérito não é “processo” e a divisão de atribuições entre as autoridades policiais objetiva não mais que a conveniência do próprio serviço, o que significa que as investigações encetadas por determinadas Delegacia podem ser por outras avocadas ou realizadas.[29]

As demais delegacias delegam sua competência para as delegacias especializadas sempre que a matéria for pertinente a esta sub-divisão de polícia. É comum nas grandes cidades delegacias especializada, tais como Delegacia da Mulher, Delegacia de Furtos e Roubos, Delegacia de Homicídios, dentre outras. Essas delegacias têm escopo de atingir os objetivos investigatórios de forma mais efetiva, atendendo inclusive ao princípio da eficiência, através de treinamentos específicos para natureza de fato criminoso. “[...] se bem possam existir critérios inerentes à natureza do fato, como nos centros populosos, onde a organização policial prorroga o raio de ação de certos delegados para a repressão de determinados ilícitos penais.”[30]

É importante ressaltar que a Constituição Federal no seu artigo 129, VI e VII, diz que a policia judiciária além de ter seu controle interno por seu chefe geral, ou seja, o secretário de segurança, é um órgão que tem seus atos controlados e fiscalizados pelo Ministério Público, seja no âmbito federal ou no Estadual, regulamentado por lei complementar.

2.2   Inicio do inquérito policial

O inquérito policial deverá ser instaurado sempre que chegar ao conhecimento do delegado de polícia, o deflagrar de infração penal, para chegar a noção de quem seja seu autor. Esse conhecimento é chamado como notitia criminis.[31]

“O caráter indireto da coação penal imprescindível o aparecimento de outra atividade estatal destinada a obter a aplicação da pena: é a persecutio criminis.”[32]

Com supedâneo no artigo 5º do Código de Processo Penal, o inquérito policial é iniciado mediante portaria baixada pela autoridade policial. Esta portaria será sempre instaurada observando se o crime é de ação publica, desenvolvendo-se de ofício, mediante requisição da autoridade judiciária; Ministério Público, mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver legitimidade para representá-lo se o caso assim o exigir. Ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:

Mas como se inicia o inquérito policial? Qual a sua primeira peça? Depende da natureza do crime. Tratando-se de crime de ação pública incondicionada, isto é, aquele cuja propositura da ação penal pelo órgão do Ministério Público independe de qualquer condição -, a Autoridade Policial, dele tomando conhecimento, instaura o inquérito: a) de ofício, isto é, por iniciativa própria, quando o fato chegar ao seu conhecimento por meio de notitia criminis de cognição imediata; b) mediante requisição da Autoridade judiciária; c)mediante requisição do órgão do Ministério Público, ou, em fim, mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.[33]

Como visto a Autoridade policial não fica adstrita a requisição ou a requerimento quando o crime for de ação penal pública incondicionada, ou seja, para dar início basta que fique sabendo da ocorrência de um fato típico e ilícito.

2.3   Notitia criminis

A notitia criminis é, a notícia do crime e meio empregado para que a polícia judiciária tome conhecimento de uma infração ao sistema penal, podendo ser de duas espécies informativas: a espontânea e a provocada. Para melhor entendimento do tema é necessário ater-se também para o conceito de crime, e para isso o professor Damásio Evangelista de Jesus explica:

O conceito material do crime é de relevância jurídica, uma vez que coloca em destaque o seu conteúdo teleológico, a razão determinante de constituir um fato humano, infração penal e sujeito a uma resposta punitiva. Sob o ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa maneira nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido. Sob aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico.[34]

O conhecimento de forma espontânea é uma informação que não é formal, que em suas atividades habitais chega ao seu conhecimento à violação da lei penal como, por exemplo, notícias no rádio, televisão, jornal, dentre outras. A notitia criminis provocada é quando a vítima ou qualquer pessoa da sociedade que venha delatar à Autoridade Policial o acontecido, trazendo o máximo de elementos que for de seu conhecimento e tiver relação com a causa.

Define Julio Fabbrini Mirabete:

“Notitia criminis (noticia do crime) é o conhecimento, espontâneo ou provocado pela autoridade policial de um fato aparentemente criminoso. É espontânea aquela em que o conhecimento da infração penal pelo destinatário da notitia criminis ocorre direta e imediatamente, quando se encontra a autoridade pública no exercício de sua atividade funcional. Provocada é a noticia do crime a esta transmitida pelas diversas normas previstas na legislação processual penal, consubstanciando-se, portanto, num ato jurídico.” [35]

Muitas pessoas ao dizer que estiveram em uma delegacia utilizam a palavra queixa para expressar que deram à Autoridade Policial ciência de um fato. É sabido através do artigo 41 do Código de Processo Penal, que queixa é a peça da ação penal privada, em que o particular procura tutela jurisdicional, sob o patrocínio de um advogado.

Hidejalma Muccio define que a notitia criminis pode ser conhecida de três formas: cognição imediata, mediata ou coercitiva. Cognição imediata se dá sempre que a autoridade policial toma ciência do evento criminoso através de seu trabalho habitual, podendo inclusive tomar conhecimento através dos meios de comunicação, ou por informação pessoal direta da vitima, delatio criminis. Cognição mediata acontece através de dois atos formais, requerimento ou requisição; o requerimento é feito pela vítima ou quem tenha qualidade para efetiva representação, já a requisição é feita pela autoridade judiciária ou Ministério Público.[36]

A Autoridade Policial só dá início ao Inquérito policial após chegar ao seu conhecimento a ocorrência do fato criminoso.

Educa o Afamado Fernando Da Costa Tourinho filho que:

É com a notitia criminis que a Autoridade Policial dá início às investigações. Essa notícia do crime pode ser de “cognição imediata”, de “cognição mediata e até mesmo de “cognição coercitiva.” A primeira ocorre quando a Autoridade Policial toma conhecimento do fato infringente da norma por meio das suas atividades rotineiras: ou por que jornal publicou a respeito, ou por que um dos seus agentes lha levou ao conhecimento, ou porque soube por intermédio da vítima etc. Diz-se que há notitia criminis de cognição mediata quando autoridade policial sabe do fato por meio de requerimento da vítima ou de quem possa representá-la, requisição da Autoridade Judiciária ou do órgão do Ministério Público ou mediante representação. Ela será de cognição coercitiva no caso de prisão em flagrante, em que, junto com a notitia criminis, é apresentado à Autoridade Policial o autor do fato.[37]

São de muita valia os exemplos de notitia criminis que o catedrático professor José Frederico Marques nos traz:

A vox publica, as informações da imprensa, as investigações de um funcionário subalterno, a descoberta de um cadáver feita ocasionalmente, a comunicação telefônica de algum acontecimento delituoso – tudo isso são exemplos de notitia criminis não provocada.[38]

Caso a notitia criminis seja delatada à Autoridade Policial essa por sua vez não poderá iniciar o inquérito policial, deverá encaminhar a Juiz Eleitoral, a respeito do artigo 6º da resolução n. 22.376 do TSE. “Pelo Código Eleitoral, qualquer do povo pode dar notícia do crime em se tratando de delitos eleitorais. A comunicação, em tal hipótese, pode ser feita ao juiz eleitoral, ao promotor público, ao procurador geral da Justiça Eleitoral (Código Eleitoral, Art. 74).”[39] O inquérito policial em crimes eleitorais só poderá ser instaurado mediante requisição do Ministério Público ou da Justiça Eleitoral, com exceção ao caso de flagrante, que permite a instauração do inquérito independente de requisição.[40]

Ultima que a notitia criminis seja de infração a norma eleitoral, a Autoridade responsável para receber a delação é o Juiz Eleitoral que por sua vez enviará ao órgão do Ministério Público Eleitoral ou à Autoridade Policial.

2.3.1   Quem Presta a Notitia Criminis

Em alguns casos a notitia criminis pode ser contada por qualquer do povo, como é de exemplo o artigo 5º, §3, 27, e 301 ou exclusivamente pelo ofendido ou representante que a lei autorize como alude o artigo 5º, II, 27 e 39, pelo síndico ou na omissão deste, qualquer pessoa que esteja na qualidade de credor do falido, com base no artigo 104, da lei de falência.

Quando a pessoa que tomar ciência de crime for funcionário público, no exercício das suas funções, o artigo 66, da lei de contravenções determina que este deverá dar informações sobre o crime, salvo nos casos em que o crime for de ação penal pública condicionada a representação do ofendido. O mesmo se aplica ao médico, ou sanitarista que souber de crime no exercício da sua profissão.

No caso de crime de engajamento e deserção regulamenta o artigo 3º parágrafo único do decreto lei 4.124/42 que o capitão do porto é competente trazer à Autoridade Policial a notitia criminis.

Muitas pessoas têm vontade de dizer o que sabem sobre a ocorrência de um crime já consumado, ou que esteja em andamento, ou ainda que terá seu início por vir. O grande vilão dessas pessoas é o medo de retaliação. A policia brasileira até possui um “disque denuncia” onde não é obrigatório a sua identificação. Para Saltelli “[...] uma denúncia embora anônima, irregular e incompleta, não deixa de ser uma notitia criminis.”[41]

 Aloisi e Mortara mostram contrariedade quando alegam que a  denúncia anônima não é “uma denúncia no significado jurídico do termo, pelo que não pode ser tomada em consideração na lei processual penal.”[42] Neste sentido Heráclito Antônio Mossin diz: “A pessoa que promover a notitia criminis deverá identificar-se, já que a Constituição Federal, em seu art. 5, inciso IV, veda o anonimato.”[43]

Quando a Constituição Federal proíbe o anonimato, ela também esta proibindo que a manifestação através da notitia criminis não conste de quem procedeu a informação.

2.4   Delação

Delação é quando o ofendido ou outra pessoa faz chegar ao conhecimento da Autoridade Policial a ocorrência de um crime. A delação divide-se em duas espécies, delação simples e delação postulatória.

A delação simples se dá apenas de forma informativa, onde a pessoa que delata tem pura e simplesmente o intuito de dar ciência do deflagrar de uma infração penal. Ad exemplum, quando uma pessoa via telefone, cientifica a Autoridade Policial, ou quando a polícia é procurada de qualquer outra forma ou maneira, apenas para que saiba do ilícito.   

E ainda que venha com intenção de apenas falar sobre a notícia do crime, ao ser informado que há necessidade da delação postulatória, assim o faz, se for o ofendido ou se enquadrar como representante legal, nos requisitos que a lei assim determina. Ad exemplum, quando a lei exija representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.[44]

2.5   Instauração ex officio

Quando chega até o conhecimento da autoridade policial uma notitia criminis de ação penal pública incondicionada a representação através de suas atividades rotineiras, que ainda não tenha tomado ciência por meio do ofendido ou representante legal deste, a Autoridade Policial, baixa portaria instaurando inquérito de oficio. “[...] o próprio art.5º salienta que, nos crimes de ação pública, o inquérito será iniciado.

E nos seus vários incisos esse artigo estabelece as formas pelas quais ele deve ser iniciado: de ofício (i. e., por meio de portaria) mediante requisição ou requerimento.”[45]

Para esta esteira Heráclito Antônio Mossin ensina:

O verbo será traduz imposição, obrigatoriedade na instauração do procedimento administrativo, porquanto se assim não fosse, o legislador teria usado o verbo poderá, forma indicativa de faculdade de discricionariedade quanto ao procedimento investigatório.[46]

É previsto no inciso II, do artigo 5º, do Código de Processo Penal que será o inquérito iniciado quando requerido pelo ofendido ou quem tenha qualidade para sua representação; porém existem casos em que a Autoridade Policial está revestida do direito de instaurar sem requisição ou representação.

Para Hidejalma Muccio:

Sendo o crime de ação penal pública incondicionada, repita-se mais uma vez, a atividade persecutória dos órgãos do Estado se desencadeia tão logo se tenha ciência de sua prática, pois a ação investigatória independe da vontade da vítima ou de quem quer que seja.[47]

É de Bona fide que os crimes de ação penal pública incondicionada não exige do ofendido a representação criminal e nem requisição. Exemplo de exigência de requisição é o caso de crime contra honra previsto no artigo 145, parágrafo único, do Código Penal, desferido em desfavor do Presidente da República e do Chefe de Governo estrangeiro, para que a polícia inicie as investigações e promova a ação penal. 

Quando a lei não exigir representação, requisição ou estatuir que o crime apenas proceda mediante queixa, o crime será de ação penal pública incondicionada, este é o requisito de procedibilidade. A Autoridade neste caso não precisa ser provocada, mas tão somente tomar ciência.

Heráclito Antônio Mossin orienta:

“O art.100, do Código Penal, ao afirmar que “ação é pública, salvo quando a lei penal a declara privativa do ofendido”, deixa evidentemente patenteado que a regra geral é de que todo crime é persegüível mediante ação penal pública incondicionada, excetuadas as hipóteses previamente previstas no ius positium material onde a persecução é privada.”[48]  

Ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:

Nos crimes de ação penal pública incondicionada, a primeira peça do inquérito será: a) a Portaria; b) requisição da Autoridade judiciária; c) a requisição do órgão do Ministério Público; d) o requerimento da vítima ou de quem tiver qualidade para representá-la; e) excepcionalmente, o auto de prisão em flagrante, conforme veremos mais adiante, na análise do artigo 8.º.[49]

Nesta esteira revela-se que existem vários modos de iniciar o inquérito policial e a Autoridade tem que atentar-se para todos. A inobservância faz com que seus atos não sejam válidos.

3.5.1 A Obrigatoriedade e Faculdade para se Instaurar Inquérito Policial

O artigo 5º do Código de Processo Penal imperativamente descreve a frase: “o inquérito policial será iniciado”, trazendo logo em seguida um rol constando os casos em que o inquérito terá início. Denota assim uma obrigação para que seja instaurado o inquérito no caso de ação pública incondicionada.

Quando um crime de ação pública incondicionada chega ao conhecimento da Autoridade policial, ela esta debaixo de uma obrigação, um dever de agir em prol da sociedade, no qual se faz exercendo sua atividade com empenho, não deixando de observar o artigo 319 do Código Penal, que qualifica o crime de prevaricação.[50]

Para Fernando da Costa Tourinho Filho:

O Estado tem interesse irrefragável em punir todos aqueles que cometem infrações, e, por isso, seus agentes, no campo da persecução, não podem negligenciar, pois, do contrário, conceder-se-ia à Autoridade Policial uma espécie de pode de indultar.[51]

Há previsão legal quanto a rejeição do requerimento, onde a Autoridade Policial encontra-se revestida também com direito de invocar uma exceção à obrigação de instaurar o inquérito, ou seja, não é qualquer história que chega ao seu conhecimento que este deva dar início ao inquérito. Para Fernando da Costa Tourinho Filho, “Não quis o legislador que a Autoridade Policial ficasse obrigada a atender solicitações absurdas de vítima e daí lhe conceder a faculdade de indeferir requerimentos.”[52]

A Autoridade Policial pode ater-se a alguns quesitos objetivos para entender se o requerimento merece ser rejeitado. Fernando da Costa Tourinho filho traz como quesitos algumas hipóteses: “[...] a) se já estiver extinta a punibilidade; b) se o requerimento não fornecer o mínimo indispensável para se proceder à investigação; c) se a autoridade a quem for dirigido o requerimento não for a competente; d) se o fato narrado for atípico; e) se o requerente for incapaz.”[53]

Quando for recusado o pedido para a instauração do inquérito policial caberá recurso ao Chefe de Policia. Este recurso pode ser por petição e conterá os fatos que fundamentem que a Autoridade Policial não estava com a razão ao indeferir o pedido de abertura do inquérito policial. Tal pedido ainda que seja indeferido no âmbito recursal poderá ser refeito trazendo outros argumentos coerentes, com fundamentação mais robusta.                       

Novos recursos pelo mesmo objeto são possíveis porque a decisão administrativa do Chefe de Policia não faz coisa julgada. A lei não fala sobre o prazo para interposição do recurso. [...] “pois o instituto da res judicata é característico da jurisdição, poderá o requerente recorrer a qualquer tempo (a lei não fixa prazo), e, caso não seja “provido” seu recurso, poderá renová-lo, apresentando novos argumentos e indicações de prova.”[54]

Importante lembrar que a expressão “Chefe de Policia” equivale ao hoje Secretário de Segurança Pública. Lembrando que sempre que houver Delegado-Geral no Estado o recuso será dirigido a ele. Quando o artigo estatui que o recurso deve ser destinado ao “Chefe de Policia”, o intuito era recorrer a alguém com hierarquia superior ao delegado de policia; mas com o aumento da população e conseqüentemente da criminalidade, existe em alguns Estados, que criaram o Delegado-Geral de Policial como é o caso do Estado de São Paulo, a este o recurso supra deve ser endereçado.[55]

O inquérito policial é instaurado por meio de uma Portaria. Portaria é uma peça onde Autoridade Policial da fé da ciência da infração criminal, deverá citar a hora, data o local, a qualificação do possível autor, qualificação da vitima, estabelecer rol de diligencias a serem tomadas, e determinar a instauração do inquérito.

Na portaria consta a expressão “A esta” que expressa “autuada esta” que denota reduzir a auto, por isso usa-se muito a expressão autos do inquérito policial. Esse auto é composto por todas as peças que integram o inquérito. A expressão “autos conclusos” significa que os autos deverão ser feitos em atos que deverão voltar a autoridade policial para exame. Esse retorno será dado pelo escrivão.[56]

Heráclito Antônio Mossin conceitua portaria: “Portaria é o Ato Administrativo por meio do qual se dá inicio ao inquérito policial. Ela é uma peça preambular.”[57]

De acordo com o artigo 39, §5º do Código de Processo Penal, quando o órgão do Ministério Público receber a representação e nela conter todos os elementos ensejáveis para robusta denúncia e seu provável recebimento, será dispensado o inquérito policial.

2.6   Instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal pública condicionada a representação

Existem crimes que, para que a polícia possa persegui-lo não necessita apenas ter o conhecimento da ocorrência do mesmo, ou seja, a comunicação do crime por si só à autoridade policial não é capaz de desencadear a instauração do inquérito policial. É muito simples atentar-se quando o crime exige representação para seu processamento, o legislador de forma expressa na lei o descreve, senão vejamos: [...] “quando quer ele que o crime seja de ação penal pública condicionada diz expressamente: “somente se procede mediante representação. [58]

Para os crimes de ação penal pública condicionada a representação, quando o ofendido chega até a Autoridade Policial e dá a informação do crime, esta comunicação não é a condição que a autoridade policial precisa para dar início ao inquérito, necessita-se de representação.

Necessitam de representação os seguintes crimes: a) ameaça (artigo 147); b) fraude contra restaurante, hotel ou transporte por não possuir recurso para o paramento (176); c) perigo de contágio venéreo (artigo130); d) crimes contra a honra (artigo 138 à 145): e) violação do segredo profissional (artigo 154); f) violação de correspondência (artigo 151); g) correspondência comercial (artigo152); h) furto de coisa comum; i) os crimes previstos no capitulo VII (artigo 182); j) quando o ofendido ou ascendentes não poderem arcar com as custas do processo sem debilitar seu sustento e de sua família (artigo 225 § 2).

Sempre dependerá de representação caso o crime seja de imprensa envolvendo funcionário público, em razão da função que exerça na vida pública (lei nº 5.250/97 Lei de impressa).[59]

A lei 9099/95 que dispõe sobre os juizados cíveis e criminais diz que, em se tratando de crimes de lesões corporais leves e lesões culposas, essas dependerão de representação mesmo em caso de flagrante.

2.7   Início por meio de requisição

Toda vez que o juiz ou o órgão do Ministério público tomar conhecimento de infração penal, e verificar que a natureza possibilite a legal instauração por meio de requisição, deverá requisitar a Autoridade Policial que o crime seja perseguido através da instauração do inquérito. Esta requisição sempre deve ser instruída trazendo elementos que venham melhorar os caminhos que serão trilhados nas investigações, tais como citar contundências da materialidade e se já há quem possa enquadrar-se como indiciado. Apesar de melhorar e muito as diligências esses conteúdos, a lei não prevê uma obrigatoriedade na informação desses dados supracitados.[60]

Antonio Gomes Duarte traz uma nota importante a respeito do real significado da requisição: “Requisição significa ordem, exigência a qual o delegado está obrigado a obedecer.”[61]

O Ministério Público ao tomar conhecimento de uma notitia criminis, ao reduzir a termo o caso e qualificar quem deu ciência de tal fato, estará assegurando uma maior aplicação da justiça, até porque o fato narrado pode não ser verídico, como está previsto nos artigo 339, que tipifica o crime de denunciação caluniosa; artigo 340 do mesmo código, comunicação falsa de crime ou contravenção; artigo 341 acusação falsa. Pode ainda o ocorrido delituoso chegar ao conhecimento do órgão do Ministério público através dos autos de processos ou procedimentos já existentes, esse tipo de meio de conhecimento acontece muito quando o réu concede depoimentos imputando fato criminoso a outrem. Esses artigos são observados não pelos membros do Parquet, mas também pela Autoridade Judiciária e Policial.[62]

Alerta Antonio Gomes Duarte:

b) quando o promotor de justiça toma conhecimento do crime através  da imprensa, deverá “ter a cautela inicial de analisar se trata de crime de ação penal pública ou crime de ação penal privada. Se a noticia se relacionar a crime de ação penal privada, qualquer iniciativa será vedada sem a manifestação da vítima ou de seu representante legal. O mesmo se diga na hipótese de crime de ação penal pública condicionada, que depende de representação da vítima ou seu representante legal.[63]

A polícia judiciária tem vários meios para exercer investigações e assim levantar os fortes indícios que a ela interessa. Essas investigações se dão porque nem sempre as informações da notitia criminis que chegam ao conhecimento da Autoridade policial é capaz de revelar um melhor panorama da realidade do ato infracional. Para que tais diligências tenham seu início é necessário a instauração do inquérito policial, que se concretiza através de portaria baixada, que é ato administrativo.

­Caso o crime contra a honra seja em desfavor do Ministro da Justiça, a Lei de Imprensa 5.250/64 no seu artigo 40, I, “a” diz que a notitia criminis será dada mediante requisição do Ministro da Justiça ao Ministério Público, quando uma pessoa sabe de uma falsa imputação que diz respeito ao ministro de Estado reproduz ou transmite caluniosamente. Será mediante requisição do Ministro da Justiça nos casos de calúnia, injúria e difamação dirigida ao Presidente da República e chefe de governo estrangeiro.[64]

Fernando da Costa tourinho filho, versa de outras hipóteses que dependem de requisição ministerial:

Ao lado desses casos, a Lei de Imprensa cuida de outras hipóteses que exigem a requisição ministerial: crimes contra a honra de Ministro de Estado, Chefe de Estado ou Governo Estrangeiro, seus representantes diplomáticos, Ministros do Supremo Tribunal Federal. Mais ainda: crimes de injúria cometidos pela Imprensa contra Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado e Presidente do Supremo Tribunal Federal.[65]

Conclui-se que a requisição poderá ser para casos vinculados como consta na citação acima e nas situações em que o juiz ou promotor poderá requisitar.

2.8   Início por meio de requerimento

O inquérito poderá ter seu início a partir do requerimento do ofendido, que teve seu direito violado através de uma infração criminal assim como esta previsto no artigo 5º, II, do Código de Processo Penal.

Em seu artigo 5º, II §1 traz em suas alíneas “a,” “b”, e “c” tudo que deverá compor o requerimento do ofendido. O Ofendido deve narrar os fatos da melhor maneira a se entender as circunstancias que possam beneficiar as investigações.

Deverá o ofendido, sempre que possível apontar o autor do delito ou descrever suas características e, quando não for possível apontar esses quesitos, deverá motivar porque não prestou melhores informações pessoais de quem há de ser indiciado.

De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho:

Logo, não sendo possível, por exemplo, a individuação daquele que cometeu a infração, ou, ao menos, a indicação dos sinais característicos, nem por isso o requerimento perde o seu valor. Suponha-se que, na calada da noite, alguém arrombe a porta de uma casa e cometa um furto. Ninguém presenciou o fato. Não se sabe quem o cometeu. Nada obsta que a vítima ingresse na Delegacia com um requerimento solicitando a instauração de inquérito para a apuração do fato e sua autoria.[66]

Deste modo, mesmo sob a falta de condições para o reconhecimento, nem de detalhes, o requerimento não será rejeitado ou desvalorizado.

2.9   Do inquérito policial na ação penal privada

A sombra do artigo 30 do Código de Processo Penal é restrito o direito de intentar a ação penal privada ao ofendido ou representante legal e, esta mesma qualificação também exigida no artigo 5º, §5º (do mesmo código) para requerer a autoridade policial, a instauração do inquérito policial os crimes que pertençam a este tipo de ação. Esta exigência de qualidades para efetuar o requerimento junto a Autoridade Policial exclui a instauração de oficio, e por requisição da Autoridade Judiciária ou do Ministério Público. A pessoa que possua as qualidades requer, possuindo um requerimento com firma reconhecida, junto com elementos que dêem robustez. Ao entregá-los a Autoridade policial, esta avaliará e determinará o início do inquérito policial.[67]

No caso de morte do ofendido não fica o caso desamparado, podendo o cônjuge, ascendente e descendente ou irmão, representá-lo com artigo 31 do Direito Processual Penal. Fernando da Costa Tourinho discorre sobre outras possibilidades de representação:

Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mesmo maior, mas mentalmente enfermo ou retardado mental, caberá ao seu representante legal requerer a instrução de inquérito a promover posteriormente a queixa, ou, se tiver em mãos elementos que habilitem a promover a ação penal, ingressar em juízo com a queixa”[68]

                            O Código de Processo Penal ao regulamentar o processo penal não fixou prazo para que fosse interposto requerimento. As Autoridades Policiais usam o mesmo prazo do artigo 38 do Código Processual Penal referente a queixa. O prazo da queixa é de 6 meses e tem seu início no momento em que se toma ciência da autoria do fato delitivo.

O artigo supra regula o prazo para intentar a queixa, ou seja, o ofendido apesar de ter prazo de 6 meses para requerer a instauração do inquérito policial, este inquérito tem que ter seu término em tempo hábil a se propor a ação penal privada.

Fernando da Costa Tourinho Filho, descreve e dá exemplo sobre este prazo:

Se o ofendido soube, no dia 1.º-1-2003, quem foi o autor do crime e requereu a instauração do inquérito no dia 21 de junho, e este foi concluído no dia 3 de julho, já não poderia exercer o direito de queixa, pois o prazo foi ultrapassado. Se tratasse de representação, seria diferente, pois esta pode ser feita ao juiz, Delegado ou Promotor... A queixa não; somente ao juiz. Assim, se a ação deve ser iniciada dentro do prazo de 6 meses, é óbvio que o inquérito deverá ser requerido com certa antecedência, de maneira a possibilitar ao ofendido, dentro daquele prazo, ingressar em juízo com a queixa.[69]

É de curial sabença, que o inquérito policial poderá ser dispensado sempre que o ofendido tenha elementos suficientes para propor a ação penal pública.

2.10      Forma escrita

No inquérito policial onde se reúnem informações necessárias para a propositura e desenvolvimento da ação penal, observa-se a forma escrita, assim como prevê o art. 9º da norma processual penal, determinando que o inquérito será em apenas um documento processado, ou seja, não poderá ser dividido em dois.

O inquérito policial poderá ainda ser manuscrito, que até a pouco tempo era produzido dessa forma, assim como elucida o professor Hidejalma Muccio:

A disposição legal citada não impede que seja o Inquérito Policial Manuscrito. Exige-se que seja escrito. Por isso, em passado até recente, era comum encontrar inquéritos policiais manuscritos. A realidade econômica do País, mormente à data do CPP (1942), não permitia que fossem todas as delegacias de policia equipadas com máquinas de datilografia.[70]

A citação supra mostra que a importância de se reduzir a termo não é mera formalidade dos dias de hoje, mas já existe há muito tempo, ainda que manuscrito o inquérito já era relatado em autos.

2.11      Sigilo no inquérito policial

Os atos da polícia judiciária observarão sempre que necessário sigilo em seu tramite administrativo, para que se desenvolva o inquérito policial, até mesmo para diminuir ou prevenir pressões que possam vir a atrapalhar o desenvolvimento das investigações.

O sigilo dos atos diligenciais no inquérito policial está previsto no art. 20 do CPP, onde tal sigilo é imprescindível para o desenrolar das investigações e quando houver interesse da sociedade.

Pode-se ter como exemplo de sigilo necessário quando a autoridade policial determina diligencia munido de mandado de busca e apreensão de arma de fogo, se tal ato for público e de alguma maneira chegar ao conhecimento de quem tenha interesse de embaraçar as investigações, muito provável que tal diligencia não terá êxito. Outro exemplo é quando pode-se modificar local a ser investigado, lavando, varrendo, removendo objetos.

Adverte o professor Hidejalma Muccio:

Não poderia ser diferente. O livre acesso à atividade persecutória inicial do Estado, por parte do autor da infração penal, com possibilidade de conhecer as diligências em curso e as que se projetam, levaria simplesmente, à não elucidação da infração penal, com inegável prejuízo à aplicação do Direito Penal Objetivo.^[71]

Conforme se extrai dos ensinamentos de Paulo Alves Franco exemplos importantes para aplicabilidade do sigilo:

Normalmente, nos casos em que esteja envolvida vítima de estupro, nos crimes contra a honra e mesmo nos delitos relacionados com tóxicos, os fatos devem ser apurados com sigilo, e, pra que o fato não seja ventilado e explorado publicamente, para assegurar o sigilo, a autoridade deve decretá-lo nos autos de inquérito, não podendo fornecer informações nem mesmo a imprensa.[72]

Segundo o texto da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, o estatuto da OAB consolidou em seu art. 7º III que o advogado ainda que sem procuração terá direito de acesso até seu cliente em estabelecimento militar ou civil ainda que decretado sua incomunicabilidade. Esse acesso vai à contramão do sigilo do inquérito policial tendo em vista que o preso pode indicar local a ser modificado, objetos a serem mexidos, pessoas a serem alertadas.

Na mesma direção contrária está o inciso XIV do art. 7 da mesma lei que permite o advogado examinar autos do inquérito policial em qualquer repartição policial ainda que sem procuração. Revela-se neste caso uma lacuna na legislação para a prática de exames de interesses do cliente mediante simulação, tendo em vista que uma pessoa estando com receio de sofrer sanção tal como prisão cautelar, reconhecida mediante o êxito de diligencia policial. Veja que neste caso o advogado que teve acesso aos autos não é procurador do indiciado, mas de outra pessoa que teme ser indiciado.

Na sua sabedoria Aury Lopes Jr. mostra contrariedade e inconformismo ao sigilo:

Não há como aceitar o segredo interno. É patente que vedar o acesso do advogado aos autos do inquérito policial é — ademais de ilegal, por violar o disposto na Lei 8.906 — substancialmente inconstitucional, por negar a devida eficácia ao direito fundamental de defesa, que constitui a própria essência do devido processo penal.[73]

São muitas as normas em que se encontra presente o direito do indiciado ter acesso aos autos do inquérito policial por meio de seus advogados. As normas que trazem prerrogativas profissionais ao advogado para ter publicidade aos autos do inquérito e ter acesso ao seu cliente, não pode ser interpretada no sentido em que a autoridade policial tem que dar publicidade dos seus atos e ainda o advogado não terá direito de qualquer intervenção nos interrogatórios.[74]

Mostra esta citação o quanto está consolidado o direito referente aos advogados a ter acesso aos autos do inquérito, encontrando-se previsões legais no âmbito constitucional e infra constitucional.

2.12      Incomunicabilidade do indiciado

O Código de Processo penal em seu artigo 21, a incomunicabilidade do indiciado, assiste esta prerrogativa legal [...] “quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.”[75]

Em conformidade com o parágrafo único do mesmo artigo, a Autoridade Policial e o órgão do Ministério público, são quem tem competência para pedir a incomunicabilidade. Quando feito o pedido, caso o juiz o defira, será despachado e também elaborado sua fundamentação para tal ato. A incomunicabilidade tem prazo máximo de três dias e o parágrafo único diz que será respeitado o artigo 89, III da lei 4.215, de 27 de abril de 1963. Esta lei foi revogada pela lei 8.906, de 04 de julho de 1994, que traz a permissão para o advogado ter comunicação com seu cliente, até mesmo sem procuração quando este estiver preso, ainda que tido como incomunicável.[76]

Fernando da Costa Tourinho filho ensina sobre o melhor sentido para a palavra incomunicabilidade que o Código traz:

Incomunicabilidade é a qualidade de incomunicável. Incomunicável significa: que não tem comunicação, que não deve comunicar-se. Quando se diz que o indiciado está incomunicável, quer dizer: indiciado que não pode comunicar-se com quem quer que seja, salvo, é evidente, com as próprias autoridades incumbidas das investigações.[77]

O inquérito por ter natureza inquisitória e finalidade de acolher em si os meios que o interessam através de suas investigações tem esta prerrogativa da incomunicabilidade porque nos primeiros dias da prisão do indiciado, ainda existe muitas coisas inalteradas e, pode ser que no momento de comunicabilidade do indiciado possam sair pedidos ou “ordens” para pessoas que possibilitariam ofuscar a verdade dos fatos.

O texto do artigo citado não vai de encontro com a concordância de todos os doutrinadores e tem sua constitucionalidade questionada. Julio Fabbrini Mirabete é da ceara que vê o artigo como inconstitucional, pois o artigo 136, §3º, IV da Constituição Federal veda a incomunicabilidade do preso no período de “Estado de defesa e Estado de Sítio. O mesmo doutrinador adverte que se não pode usar esta prerrogativa no caso de anormalidade, também não poderá prevalecer nos momentos normais.[78]

Não comunga com este entendimento o professor Damásio Evangelista de Jesus, seguindo a ensinar que este dispositivo infraconstitucional está em conformismo com as disposições constitucionais. Afirma que a vedação à incomunicabilidade de que trata a Constituição Federal versa sobre crimes de natureza política, e que se fosse da vontade do legislador teria colocado tal disposição no artigo 5º da Carta Magna.[79]

Dessa forma, Heráclito Antônio Mossin destaca: “Há de se entender que a Carta Magna Política Federal recepcionou o regramento do art. 21 do Código de Processo Penal.”[80]

Quando uma constituição é outorgada ou promulgada em se falando de uma nação já constituída, existem normas. Quando as normas anteriores não contrariam a nova Carta Magna, elas são recepcionadas.

2.13      Indiciamento

Toda pessoa que ter sobre si indícios de autoria, será esta pessoa indiciada. Logo, o indiciado nos termos do artigo 6º, V, VIII e IX do Código de Processo Penal será intimado ou conduzido para prestar depoimento perante a Autoridade Policial. Deverá este dar ciência da sua vida social, antes durante e depois da prática delituosa.[81]

Importante lembrar que as pessoas que tem foro por prerrogativa só poderão ser indiciadas por requisição do Procurador-Geral da República ou Procurador Geral da Justiça. Caso já tenha iniciado as investigações e restarem indícios dessas pessoas deverá comunicar ao Procurador-Geral da República, este nomeará membro do Ministério Público para apuração dos fatos. O artigo 33 que versa sobre uma conduta dos magistrados e também retira a possibilidade de indiciamento comum pela autoridade policial.[82]

O artigo trabalhado acima trata dos casos em que os interesses do menor ou enfermo mental colidem com os interesses do seu representante legal ou curador. Para estes casos o Ministério Público formulará requerimento ao juiz para que este nomeie curador especial, a fim de ser exercido o direito de queixa.

2.14      Do trancamento do inquérito policial

A doutrina não considera o inquérito policial um constrangimento ilegal, porém é comum para quem trabalha em delegacia de polícia afirmar que existe constrangimento por parte da pessoa que se vê intimada a depor. São diversas as circunstancias que podem fazer uma pessoa constranger-se, como por exemplo, quando alguém não gostando dela a envolve como se tivesse participado de alguma maneira em um ilícito penal.

Sendo assim cada cidadão que é indiciado pela prática de um ato delituoso e poder evidenciar que se trata apenas de ato de perseguição pessoal, poderá invocar o habeas corpus para que seja trancado o inquérito policial. Sempre que o inquérito policial carecer de justa causa para sua instauração será admitido habeas corpus como instrumento competente para seu trancamento.

A doutrina de Antonio Gomes Duarte traz:

A via estreita habeas-corpus visando o trancamento do inquérito policial só poderá ser usada quando o procedimento policial visar a apuração de: a) fato inexistente; b)fato penalmente licito, ou; c)fato, cujas evidências as indicam que o indiciado não é seu autor.[83]

No mesmo sentido segue a doutrina de Mirabete:

Assim como trancamento do inquérito policial representa medida excepcional, somente é cabível e admissível quando desde logo se verifique a atipicidade do fato investigado ou a evidente impossibilidade de o indiciado ser seu autor (RT 595/472). Evidentemente, havendo imputação de fatos que não configuram, em tese, ilícito penal, há constrangimento ilegal na instauração do inquérito sanável pela via do mandamus (RT 619/351). Também é admissível a concessão em decorrência de crime que se apura mediante ação pública dependente de representação ou de ação privada, quando não houve requerimento da vítima ou de seu representante legal (RT 577/385), ou há ausência de qualquer condição de procedibilidade.[84]

O inquérito traz constrangimento ilegal na maioria das vezes, mas quando existe indícios de veracidade não cabe alegar qualquer abuso na sua instauração, tornando-se inviável trancar o inquérito se houver indicativo de crime. O inquérito não pode ser trancado sob alegação de inexistência de provas, mas pode ser concedido pedido que vise anular o ato da Autoridade Policial que o indiciou. Não terá fim o inquérito policial que mesmo sem ter o autor do crime pode seguir as investigações para descoberta deste e outras conveniências a este procedimento administrativo.

Por estas razões supra, ensina Denílson Feitosa: “Convém que a autoridade policial não permita o lançamento do indigitado autor na capa dos autos do inquérito policial ou se refira a alguma pessoa como autora de infração penal.”[85]


Outra questão, a saber, é quem assume o posto de Autoridade coatora. O delegado é quem instaura o inquérito policial, logo seria ele que coage, mas a luz dos ensinamentos de Antonio Gomes Duarte será a Autoridade coatora quando por portaria instaurar o inquérito policial e quando houver requisição do juiz ou do promotor de justiça, a Autoridade coatora será quem requisitou. [86]


É mister relembrar que a palavra requisitar segundo o mesmo doutrinador significa ordem, exigência e a inobservância desta determinação é contrariar a lei e as orientações doutrinárias.

2.15      Promotor de justiça e o inquérito policial

Decorrido o prazo para o término do inquérito, a autoridade fará relatório de tudo o que foi feito, o concluirá e encaminhará ao promotor de justiça através do judiciário e, faça o que lhe é cabido.

Quando o promotor de justiça recebe o inquérito policial, ele fará análise minuciosa das informações contidas, e se achar necessário poderá com base no artigo 16, [...] “requerer a devolução do inquérito policial à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.”[87]

Muitos são os casos em que o inquérito policial não é instruído com todas diligências que são pertinentes ao caso e, muitas vezes o que falta  é fundamental para que a denúncia seja oferecida.

2.16      Arquivamento do inquérito policial

Assim como já se viu, o inquérito servirá para conhecer os elementos informadores que melhor elucide a realidade de um fato típico reprovável. Este inquérito pode servir em uma ação pública, onde há atuação do Ministério Público ou de uma ação privada onde quem pleiteia é o particular. É vedado à Autoridade Policial tomar partido como, por exemplo, declarar a existência de excludente putativa. Por essas razões não pode a Autoridade policial Arquivar o inquérito policial.[88]

O Código de Processo Penal em seu artigo 17 claramente objetiva a este respeito vedando a Autoridade Policial arquivar o Inquérito Policial. Paulo Rangel discorre sobre a proibição de emitir juízo: “Não cabe a autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos, como, por exemplo, que o indiciado agiu em legítima defesa ou movido por violenta emoção ao cometer o homicídio.”[89]

A autoridade judiciária não poderá pedir o arquivamento de ofício. Cabe ao Ministério Público analisar e se achar de direito, pedir ao juiz que determine o arquivamento, sendo assim deve ser declarada nula a decisão que deferiu arquivamento sem que este tivesse sido pedido pelo órgão competente. João Pedro Gerbran Neto quando conceitua o arquivamento já traz implícito que o pedido é feito pelo Ministério Público, a saber: “Arquivamento do inquérito policial é ato pelo qual o Juiz, acolhendo pedido e as razões invocadas pelo Ministério Público, determina que cesse o procedimento formal de apuração, guardando-se os autos em local próprio.”[90]

Por ser o inquérito um procedimento administrativo e os atos nele praticados serem atos administrativos, Antonio Gomes Duarte, entende que a decisão que determina o arquivamento apesar de ter sido feito pelo juiz, é um ato administrativo. Tal decisão segundo o mesmo autor deve ser tomada no campo do Ministério Público, que é o órgão a que se destina o inquérito policial, ele entende que assim é porque a jurisdição até o presente momento não foi provocada.[91] Afrânio não aquiesce a esse entendimento e a esse respeito tece o seguinte comentário: “Por ser oriunda do Poder Judiciário, torna-se judicial.”[92]

O juiz argentino Luiz Fernando Niño diz que nos crimes de bagatela o Estado deveria reservar ao promotor de justiça análise à concessão do arquivamento, isto sem vínculo com a Autoridade Judiciária. Não estaria assim dando margens para uso indevido de sua prerrogativa, porque este estaria como todos que a lei prevê, sob as condições de sofrer penalidades caso houvesse de algum modo prevaricação.

O arquivamento do inquérito policial não quer dizer que sobre aquele caso não haverá mais indagações e, sim que será retomado as investigações se ficar sabendo de novas provas.

2.16.1  Arquivamento nos Casos de Crimes que se Proceda Mediante Ação Pública

Na ação penal pública o autor da ação penal pública é o Ministério Público e é de seu legítimo interesse que o inquérito seja arquivado. Tal pedido de arquivamento é fundamentado. Caso o juiz o defira deverá de pronto determinar o arquivamento.

De acordo com o artigo 28 do Código de Processo Penal, ocorrendo indeferimento o juiz irá notificar o procurador-geral e este irá oferecer a denúncia, instituirá outro órgão do Ministério Público ou insistirá no arquivamento, só então com sua insistência o juiz estará obrigado a aceitar o pedido e determinará o arquivamento. Quando o juiz observando o princípio da obrigatoriedade, remete os autos ao procurador-geral está ele passando a apreciação a este.[93] Alerta Antonio Gomes Duarte que faz importante observação: “No caso de designação de outro membro para oferecer a denúncia, não cabe recusa, pois o órgão designado neste caso age por delegação do chefe do Ministério Público e não em nome próprio.”[94]

O arquivamento do inquérito policial não resta nenhum recurso disponível. Todavia é inaceitável que se instaure ação penal com base em inquérito arquivado, onde o arquivamento foi pedido pelo Ministério público, para proveito de ação penal subsidiária. (RT 193/140)

2.17      Abolição do inquérito policial

A abolição foi suscitada por que geraria economia nos atos, tendo como fulcro o menor custo. Teria também as condenações ou absolvições mais rápidas, contando do deflagrar criminoso. Somente as produzidas dentro do processo conduzem consigo poder probatório de caráter absoluto, podendo inclusive o juízo fundamentar sua decisão na prova que seja processual, pois nesta tem o réu condições de se manifestar e ter ao seu lado um acompanhamento técnico. Constata Julio Fabbrini Mirabete.

Desta feita, as provas produzidas nas diligências policiais quando possíveis são refeitas na fase de instrução criminal, tais como exames periciais, produção de prova testemunhal, objetos do crime, dentre outros.

Entende Julio Fabbrini Mirabete que o inquérito policial é um tanto quanto desnecessário pelo motivo de ter as suas provas reproduzidas no processo e, que a criação de um juizado de instrução criminal, faria as diligências instrucionais através de um juiz instrutor, com a finalidade de averiguar a existência de infração criminal e não teria a necessidade de reproduzi-las em outro momento, por serem então de caráter absoluto. A polícia teria a sua competência reduzida, porque no caso das investigações serem de competência do juizado, a polícia serviria apenas para prender pessoas e apreender objetos indicando que tenha relação com o fato delituoso.[95] Julio Fabbrini Mirabete mostra ser inviável a implantação deste sistema em nosso país:

Entendido que esse sistema de instrução preparatória seria impraticável em nosso país, dada a extensão do território e as dificuldades de locomoção, o que só poderia ser evitado quebrando-se a unidade do sistema, isto é, adotando-se para as capitais e sedes de comarca em geral o juizado de instrução, ou de instrução única, e o atual sistema do inquérito para as áreas do interior.”[96]

Em meados do ano de 1936 já se falava na abolição do inquérito policial, em destaque Vicente Ráo, que trouxe na época um projeto inovador no qual assinou Mário Bulhões.[97] “[...] na duplicidade da formação de prova, investe a polícia, com o inquérito, da função apuradora da verdade, e ao juiz, no sumário, confere o papel estático de assistente inerte da destruição dos elementos apurados; duplicidade de formação da prova, que desserve à economia processual, enfraquece a ação repressiva e não obedece a nenhum critério político, nem individual nem social; perde a defesa coletiva e não lucram as garantias individuais; em verdade, nossa legislação, em matéria de processo penal, não se harmoniza com as idéias fundamentais já triunfantes nas últimas décadas, no pensamento jurídico e no direito positivo de muitas nações.”[98]

O projeto citado não foi aprovado e é importante lembrar que em 1937, este projeto não ia de encontro com a classe dominante que neste ano atacou com um golpe de Estado.

3  DAS PROVAS

3.1   Conceito e objetivo

As provas estão presentes em todos os ramos do direito, dentre outros textos de lei, estão previstas na Constituição federal 5º, LVI Código Penal, no artigo 155 a 157; Código Civil, artigos 107 a 109, 212, 216, 218, 219, 221, 224, 227 a 229; Código de Processo Civil, artigos 83, 130, 131, 265, 277, §5º, 282, VI, 300, 332 a 336, 354, 373, parágrafo único, 380, 401, 402, 485, VI, 902 e 1.107; Lei de Introdução ao Código Civil, artigos 13 e 14.

A respeito do significado de prova, Deocleciano Torrieri Guimarães conceitua: “Prova – Todo Meio Legal, usado no processo, capaz de demonstrar a verdade dos fatos alegados em juiz. A prova deve ter como objetivo principal o convencimento do juiz.”[99]

De uma forma mais ampla os meios de prova são as “coisas e ações”, que servem para se chegar a verdade de um fato. Essas coisas ou ações podem ser produzidas através de inúmeros meios, mas não podem ferir o disposto constitucional do artigo 5º, LVI. Exemplo claro de meio para alcançar as provas são as diligencias feitas no inquérito policial, e no processo, tais como perícias, confissões, etc. Não existem dentro do ordenamento jurídico provas lícitas que não possam ser utilizadas, razão disso é a aplicação do princípio da verdade real.[100]

A respeito do princípio da verdade Real Paulo Rangel leciona:

Descobrir a verdade real (ou material) é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza absoluta (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. O caráter instrumental do processo demonstra que ele (o processo) é meio para se aplicar o direito objetivo (a norma penal incriminadora).[101]

A Prova tem como objeto, demonstrar a alguém a realidade fática e, é através dessa “realidade” mostrada pela prova que o magistrado mais adiante irá formar seu livre convencimento, chegando inclusive a utilizar a prova para embasar sua decisão, e assim resolver o conflito de interesse que naquela jurisdição foi trazido. A prova tem grande abrangência, inclusive passando da esfera da materialidade e da autoria englobando aspectos objetivos e subjetivos que levem importar algum tipo de responsabilidade penal. Deve ser desentranhado dos meios de prova tudo que não seja pertinente, ou seja, os meios levantados para servir como prova que em nada corrobore para elucidação do litígio discutido ou para ação. Entende-se que não corrobora elucidação as coisas que não servem para mostrar a verdade e que não tem o condão de influenciar na pena que será fixada.[102]

Fernando Capez ensina sobre o objeto da prova:

Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo. Somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual.[103]

A citação supra mostra comunhão com o entendimento de Julio Fabbrini Mirabete, inclusive no que diz respeito aos meios que podem servir de prova. Importante ressaltar que a Constituição Federal no seu artigo 5º, LVI delimita, dizendo que somente será usado no processo as provas que sejam produzidas de forma lícita.

3.2   Classificação das provas

Nos livros encontram-se inúmeras classificações de provas, inclusive quando se trata dos sistemas estrangeiros. Essas classificações vêm explicar de forma mais detalhada a prova, que sempre através de análises, as divide. Serão retratadas neste trabalho as que de uma maneira quase que formal estão mais presentes nos livros.

Prova direta e indireta. A prova é direta quando ela já tem uma natureza que permite que seja revelado de plano um “aspecto verdadeiro”; como exemplo pode-se usar provas documentais, imagens de vídeo legalmente registrado. Já a prova indireta é aquela em que se vale de um fato independente ao do fato criminoso, mas possibilita o conhecimento da verdade; exemplo é quando uma pessoa é acusada de um crime e consegue comprovar a permanência ou transitoriedade do réu em lugar distinto do local onde fora praticado o crime, demonstrando assim que não foi por ele praticado ato ilícito.[104]

A respeito do objeto a prova é classificada e dividida em direta e indireta, na visão de Hélio Tornaghi encontra-se o seguinte ensinamento:

A prova direta orienta-se no sentido de demonstrar a ocorrência de elementos típicos de uma norma que se quer aplicar (gesetzliches Tatbestandsmerkmal); a indireta objetiva outros fatos, estranhos à tipicidade da norma aplicada (tatbestandesfremde Tatsachen). Mas se o réu estava no Japão (coarctada) o objeto direto da prova é o álibi, isto é, o fato de estar em outro lugar, e o indireto é a inocência a não-autoria . Por isso os índios são considerados prova indireta e adjutórios da prova direta (Hilftstatsachen dês Beweises).[105]

Prova plena e não plena. A prova é plena quando é por si só dotada de uma robustez suficiente para se chegar a uma convicção. A prova não plena é aquela que serve como uma expectativa, uma probabilidade, verossimilhança. [106]

Prova Prima facie. A prova prima facie é aquela que quando apresentadas ao magistrado traz um juízo de veracidade. Apesar da lei não permitir a sua utilização para fundamentar uma condenação de forma autônoma, poderá ela embasar medidas assecuratórias.

Helio Tornaghi explica e dá exemplos em que a lei exige ao menos a prova prima facie: “Freqüentemente as leis usam expressões como “indícios veementes”, “fundadas razões”, “fundamento razoável” e outras semelhantes para indicar a suficiência da prova prima facie.”[107]

Provas Reais.  A prova real são aquelas que transcendem à pessoa, são coisas que não são próprias da pessoa investigada. É exemplo de prova real as pegadas deixadas, as digitais, etc.

Formas da prova. As provas ainda podem ser divididas em razão da forma, sendo classificadas em documental, testemunhal e material.

As provas aqui elencadas se mostram formalmente compromissadas com a verdade, mas algumas mesmo seguindo esta finalidade têm sua área de alcance reduzida como é o caso da prova prima facie.

3.3   Ônus da prova

Como já abordado, a prova é meio hábil para que se chegue a uma verdade, no entanto dentro do conceito de prova e classificação da prova não fica elementar a quem compete provar. Por isso autores renomados como José Frederico Marques, Julio Fabbrini Mirabete e Hélio Tornaghi tratam de forma especificadas em suas obras a questão do ônus da prova consubstanciada no artigo 156 do código de processo penal, onde a prova deve ser produzida por quem fizer a alegação e, para que seja sanadas dúvidas, o juiz poderá determinar diligencias de ofício.

José Frederico Marques ensina sobre este artigo: “Essa passagem é mais do que suficiente para mostrar que existe, em nosso processo penal, um ônus probandi.”[108]

Sobre o artigo supra Hélio Tornaghi faz importante observação:

O art.156, acima citado, se refere à fase judicial. No inquérito, por seu caráter inquisitório, toda prova é colhida pela autoridade policial, apenas sendo permitido ao ofendido ou seu representante legal e ao indiciado requerer qualquer diligência (art. 14). O mesmo deve dizer do Ministério Público, ainda com a circunstância de que esse tem que pedir ao juiz a volta dos autos à policia para diligencias imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.[109]

Julio Fabbrini Mirabete fala sobre a regra de ônus da prova:

A regra de que o ônus da prova da alegação incumbe a quem a fizer não é aliás absoluta, pois “o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar de ofício diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante” (156, 2ª parte) ou “ordenar diligencias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade” (art. 502, caput). Embora o juiz não deva assumir o papel da parte acusadora ou da defesa, permite a lei que, em casos de dúvida, procure esclarecê-la determinando a realização de diligências. Essa possibilidade de o juiz, de oficio, perquirir sobre a verdade reduz consideravelmente o campo das incertezas no processo penal e facilita a busca da verdade real.”[110]

O fato de que compete provar não significa que a pessoa está debaixo de uma obrigação e, sim de um encargo que não o obriga. A idéia de dever se tem quando a pessoa tem uma obrigação com terceiro, podendo inclusive ser apenado por não cumprir seu compromisso. No encargo o único compromisso que ele tem é com si mesmo, ou seja, não é coerente falar em obrigação se é para o bem dele mesmo. Não fazendo seu encargo, não vai prejudicar terceiro, não prejudicando terceiro não tem lógica aplicar punição, apenas deixa de chegar a vantagem que poderia se alcançar com as provas. No direito subjetivo quando se fala que a tal sujeito compete o ônus da prova, se preconiza que o ônus não traz nenhum direito, porque a produção de prova é para sim mesmo.[111]

Como consta acima, o ônus da prova é tratado por esses autores tendo uma regra geral, que de quem fizer a alegação compete a este provar e, tem-se uma competência subsidiária que é exercida nos casos de dúvida do juiz, onde ele mesmo, usa para fim de dirimir dúvidas.

4  A INVESTIGAÇÃO POLICIAL E O VALOR DA PROVA PRODUZIDA SEM CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Cabe ao Estado perseguir o crime, para que se colha o máximo de informações, que seja realmente elementos probatórios e venham corroborar à finalidade do inquérito policial. Não se pode confundir investigação com instrução. A investigação policial tem apenas natureza informativa, já a instrução busca provas que venham a formar o convencimento do juiz, seja para condenar ou absolver o réu.

Afirma José Frederico Marques:

O inquérito Policial é a forma por excelência da investigação. Mostra, porém, o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que autoridades administrativas diversas da Policia Judiciária podem exercer função investigatória, Isso sucede, por exemplo, nos crimes contra a saúde pública, nos crimes de contrabando, etc., em que autoridades desses setores da administração pública estão munidas dos poderes necessários para investigar amplamente a respeito dos delitos que possam interferir na sua órbita de atividades.[112]

Todas as provas que são reunidas no inquérito policial só acontecem por meio de investigações e a respeito disso, de acordo com o artigo 6º, e seus incisos do Código De Processo Penal, a autoridade quando souber de notícia de crime tem que dirigir-se ao local para que seja garantido que a cena do crime não seja alterada. Logo que for liberado pela perícia o local juntamente com as coisas que ali guarnecem, deverá ser tomado depoimento da vitima e do indiciado; o depoimento do indiciado deve ser assinado por duas testemunhas; se necessário determinar exame de corpo de delito; fazer exame datiloscópico quando possível; juntar atestado de antecedentes; verificar a vida pregressa; poderá ser simulado o crime, reproduzindo na local do fato quando possível; reduzir a termo todos os atos; recolher objetos para preservação de “prova”, juntar tudo que sirva para elucidação dos fatos, ou seja, que possa ter sido usado no delito ou revelar a autoria.

Este artigo e parágrafo citado será cominado com o artigo 11 do Código de Processo Penal sempre que os objetos não forem descartados e servir de prova, ou seja, eles acompanharão o inquérito policial.

Fernando da Costa Tourinho, corroborando o entendimento, aponta em sua obra parecer sobre alteração do inciso I, do artigo 6º, dada pela Lei nº 8.862, de 28-3-1994:

A alteração introduzida no inc. I do art. 6.º não apresentou nenhum significado, pois sempre se entendeu que a Autoridade Policial devia e deve tomar aquela providencia, para que ninguém possa criar embaraços às atividades dos peritos.[113]

A sombra do entendimento supra nota-se que o legislador insiste que a Autoridade Policial deve dirigir-se ao local para preservar tudo que possa servir às diligência, dando deste modo nova redação ao artigo, mas acabou mantendo o escopo deste.

4.1   Discricionariedade para investigar

Apesar da lei processual penal permitir no artigo 14 que o ofendido ou seu representante legal poder requerer diligências, a autoridade policial a seu juízo tem discricionariedade em aceitar ou não todos os requerimentos diligenciais propostos pelo ofendido.

A autoridade policial quando usar do instituto da discricionariedade faz-se necessário ter interina convicção de que pode estar indo contra os interesses da sociedade, tendo em vista que o inquérito é para se apurar se há indícios de autoria e de materialidade, e que muitas vezes esses indícios só serão revelados durante investigações policiais.Já dizia Heráclito Antonio Mossin: “A apuração sobre se houve ou não crime e, na hipótese de ter sido o mesmo perpetrado, descobrir quem foi seu autor interessam a todo o corpo comunitário.[114]

À sombra do artigo 28 do Código de processo penal, não se mostra a necessidade de rejeição do pedido para instauração do inquérito policial para se resguardar ao suposto autor do delito, quando este é conhecido.

Se não for formado nas diligencias provas suficientes que indiquem a autoria e a materialidade, o inquérito em si não trará prejuízos para o acusado porque de plano o artigo citado possibilita o representante do ministério público quando este entende que não há indícios de materialidade e de autoria.

No lugar de oferecer a denúncia pode-se pedir o arquivamento do inquérito policial, tendo em vista que acima de qualquer desejo humano, ele é um fiscal da lei e tem que agir como tal no sentido que a lei seja cumprida, conforme aludi o artigo 257, parágrafo II, do Código de Processo penal, indo de encontro com o interesse do bem comum. [...] o Ministério Público não exerce somente uma função acusatória diante do processo penal, mas também a de fiscal da lei (custos legis) (art.257, in fine, do CPP) que deve ser tida como relevante.

4.2   Busca e apreensão

As buscas e apreensões poderão ser de pessoas ou de objetos. Quando esta busca for dirigida à casa, ou seja, busca domiciliar, deverá a Autoridade Policial ser cautelosa, pois garante a Constituição Federal no seu artigo 5º, XI, que “a casa é asilo inviolável”, e que esta poderá ser violada nos casos de flagrante delito, desastre, socorro, ou, durante o dia, se a Autoridade possuir ordem judicial permitindo a busca.

Fernando da Costa Tourinho Filho, tece comentário e exemplo sobre a busca domiciliar:

Assim as buscas domiciliares poderão somente ser realizadas como autorização do juiz. Melhor seria o Legislador Constituinte atentar para a segunda parte do art. 13 da Constituição da República Federal da Alemanha. Verbis: “Buscas apenas podem ser ordenadas pelo Juiz e, caso a demora implique perigo, também pelos demais órgãos previstos pela lei e somente na forma nela preceituada.[115]

As busca e apreensões poderão ser realizadas em qualquer dia; e a hora obedecida será a durante o dia, assim como prescreve a Carta Magna. Fernando da Costa Tourinho filho entende que as horas do dia são das 6h até as 18h; Pimenta Bueno compreende que se conta a hora do dia do período que o sol nasce até o momento que ele se põe. Como prevê o artigo 245 e seus incisos do Código de Processo Penal, há ainda a possibilidade da busca se dar no período noturno caso haja consentimento do morador. O código não diz consentimento do proprietário e sim do morador. Será mostrado e lido o mandato ao morador para que ele tome ciência da legalidade do ato. Caso haja resistência poderá mediante força arrombar a porta, e não estando presente o morador, se houver vizinho e este estiver presente será ele intimado a assistir a diligencia. O morador será intimado a mostrar o objeto ou pessoa que pertence a busca, encontrando o objeto da busca apreendido. Ao término da diligencia será lavrado auto circunstanciado pelos agentes que participaram, e assinarão este, duas testemunhas.

Com fulcro no artigo 240, §1 e alínea do Código de Processo Penal, podem ser objeto de busca e apreensão quando fundamentadamente servir para apreensão de criminosos: objetos adquiridos ilicitamente, aparelhos de contrafação ou falsificação, objetos contrafeitos ou falsificados, armas e munições; tudo que for destinado para a prática de crime, objetos que indiquem a prova da infração ou que sirva para a defesa do réu; cartas abertas ou não em nome do acusado caso haja possibilidades de através delas se chegar a uma melhor visão do fato; apreender vítimas de ato delituoso e buscar elementos de convicção.

4.3   Ouvida do ofendido

É de grande importância que seja ouvido o ofendido, apesar de ter valor probatório relativo; do seu depoimento é extraído elementos preciosos para  chegar a provas como, por exemplo, quando não há testemunhas do crime. Por isso a Autoridade Policial o ouvirá sempre que for possível. Este momento poderá ser marcado através de notificação, caso a vítima não tenha prestado espontaneamente em qualquer outro momento na Delegacia. [116] Nos moldes do artigo 201 do Código de Processo Penal o ofendido no momento em que for ouvido será qualificado, perguntado sobre as condições que se deu a infração, o provável autor, quais são as provas de seu conhecimento e reduzirá a termo.

Fernando da Costa Tourinho Filho comenta sobre a possibilidade do ofendido não atender ao pedido de comparecimento:

E se o ofendido desatender à notificação? Poderá parecer, prima facie, possa a Autoridade Policial caler-se do disposto no art. 219 do CPP, por aplicação analógica. Entretanto é de ponderar que o art. 219 fala em testemunhas e não em ofendido. Mais: analogia poderia ser feita não estivesse a hipótese regulada em lei....”[117]

No artigo 201, in fine, diz que caso o ofendido deixe de se apresentar quando intimado, sem apresentar justo motivo, este será conduzido até a Autoridade Policial.

4.4   Reconhecimento

Nem sempre está evidente para a policia, quem é realmente o possível autor e ainda que esteja é de bom senso que o ofendido quando possível proceda ao reconhecimento do suspeito. O artigo 226, em seus incisos, do Código de Processo penal regula como deve ser feito esse reconhecimento. A pessoa que for reconhecer antes descreverá as características de quem se quer encontrar; a pessoa que for conduzida para reconhecimento será colocada ao lado de outras que tenha semelhança com ela, então se dará a pessoa que for prestar reconhecimento a oportunidade de reconhecer ou não dentre as pessoas que ali estejam quem é a pessoa que se procura; havendo receio por parte da pessoa que fará o reconhecimento, a Autoridade Policial fará o ato de modo em que a pessoa que vai fazer o reconhecimento e a pessoa a ser identificada.

Fernando da Costa Tourinho filho faz menção de como se procede no direito estrangeiro da Espanha:

O art. 368 da Ley de Enjuiciamiento Criminal na Espanha exige que a pessoa a ser reconhecida fique ao lado de “otras de circunstancias exteriores semejantes.” Já que se trata de prova importantíssima, todo o rigor deve ser observado nos reconhecimentos. Não exige que as pessoas sejam idênticas. Mas, por outro lado, não se pode admitir em reconhecimento que a pessoa que vai ser reconhecida seja posta ao lado de outras de cor, fisionomia, altura e peso bem diferentes, uma vez que dados tão distintos podem afetar a virtualidade da prova.[118]

Nota-se que a lei estrangeira acima comentada tem características parecidas como a brasileira no que diz respeito o artigo 226, II, do Código de Processo Penal, quando diz que a pessoa a ser reconhecida é posta ao lado de pessoas semelhantes, não exigindo que sejam idênticas as pessoas.

4.5   Acareação

Existem momentos em que há conflitos entre um depoimento do ofendido, do indiciado ou das testemunhas. Quando ocorre essa diversidade de depoimentos, há a necessidade por parte da Autoridade Policial em chegar mais próximo da verdade possível, para tanto, existe no inquérito policial um momento específico, denominado de acareação, onde são chamadas pessoas que têm depoimentos conflitantes, a fim de elucidar as dúvidas que pairaram sobre aqueles dizeres (Código de Processo Penal, artigo 229). Deocleciano Torrieri Guimarães, define a acareação como sendo: “Ato pelo qual se apura a verdade no depoimento das partes e das testemunhas, colocando uns na presença de outros, para que sejam esclarecidas contradições e divergências.”[119]

O parágrafo único do artigo 229 do Código de Processo Penal diz que na acareação serão feitas perguntas e as pessoas que prestaram informações contraditórias terão que apresentar esclarecimento sobre os pontos controvertidos observados pela Autoridade. Fernando da Costa Tourinho, dá exemplo de como se desenvolve a acareação:

Se a testemunha X disse que o indiciado foi agredido, por primeiro, pela vítima, e a testemunha Y alegou que a agressão inicial partira do indiciado, tal circunstância sobre o início da agressão é relevante. Positiva a primeira hipótese, poder-se-á cogitar de legitimidade de ação. Verdadeira a segunda, afasta-se a possibilidade de legítima defesa. Entretanto, se a divergência for sobre o ponto irrelevante para a decisão da causa, desnecessária será a acareação. Desse modo, se a vítima alegou que o indiciado lhe desferiu quatro murros e a testemunha X disse terem sido três, para que acareação?.[120]

O artigo 230 do Código de Processo Penal permite que haja acareação caso uma das partes que divergiram não estiverem presentes. A parte que estiver presente poderá ao se explicar não mostrar nenhum esclarecimento, deixando ali as mesmas dúvidas quanto ao depoimento controvertido, neste caso poderá ser expedido carta precatória instruída com traslado da versão da parte que já se prestou a esclarecer o depoimento que havida dado, para que a autoridade competente daquela circunscrição processa a acareação da outra parte.

4.6   Contraditório e o direito de defesa

A Constituição Federal em seu artigo 5º, LV, garante igualdade para as pessoas que forem parte em processo judicial ou administrativo. Essa igualdade é dada através de contraditórios que se tem entre as partes e a possibilidades de se defenderem. As partes dentro de um processo podem questionar as provas que forem ou estão sendo produzidas, podendo ser levantado provas em contrário para que seja satisfeito o interesse da parte.[121]

De acordo com o principio da audiatur ET altera pars a parte sempre que ouvidas dá direito a outra de se expressar de forma que lhe bem aprouver, usando argumentos para desestruturar um depoimento da vitima ou pode obtemperar a denúncia recebida.

Aury Lopes Jr em sua obra cita o sábio ensino de GUASP:

A interposição de alegações contrárias frente ao órgão jurisdicional, a própria discussão, explica GUASP, não só é um eficaz instrumento técnico que utiliza o direito para obter a descoberta dos fatos relevantes para o processo, senão que se trata de verdadeira exigência de justiça que nenhum sistema de Administração de Justiça pode omitir. É autêntica prescrição do direito natural, dotada de inevitável conteúdo imperativo. Talvez seja o principio do direito natural mais característico, entre todos os que fazem referencia à Administração da Justiça.[122]

As garantias de poder se opor é de grande valia, e o Estado reconheceu esta necessidade de garantir o direito Ab utroque latereI . É importante lembrar que o juiz não pode conferir o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa a ambas as partes, caso não faça estará indo contra o seu dever de ser imparcial.

4.7   Contraditório e o direito de defesa e inquérito policial

                            Quase todas as investigações no inquérito policial são tidas antes do processo. A razão de ser antes, é que esta servirá de base para promover a ação penal ou simplesmente o pedido ao juiz para que arquive o inquérito. Como já foi visto neste capítulo a garantia do contraditório e a defesa é dado quando há processo, e diante do inquérito policial o que se tem é um procedimento administrativo.

Conforme Lopes Junior, em sua obra:

A postura do legislador constitucional no art.5º, LV, foi claramente garantidora, e a confusão terminológica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial.[123]

A Constituição Federal mencionou a palavra acusados no artigo supra, mas seria pertinente ater-se a esta indicação para dar direito ao contraditório e a ampla defesa. O indiciado se enquadraria perfeitamente neste direito constitucional por ser garantido este benefício aos “acusados em geral.” O legislador constituinte não preferiu o sentido formal, ou seja, não referiu-se apenas a determinados acusados, mas optou por dar este direito constitucional de maneira geral a todos que sejam acusados.[124]

O inquérito policial segundo Joaquim Canuto Mendes, é tido sob o crivo do inquisitório, não permitindo que atuações alheias ainda que alegando estar exercendo o contraditório e a ampla defesa, venha esbarrar nas investigações. Mendes ressalta que não há imprescindibilidade de defesa para que sejam executados os atos investigatórios.[125] Deste entendimento comunga Fernando de Almeida Pedrodo: “Nesta conjuntura, outorga-se contrariedade à fase investigatória, resultaria em conturbá-la tornando-a sinuosa e atabalhoada, com gravames para a futura relação processual penal.”[126]

Deocleciano Torrieri Guimarães, ao definir contraditório diz sobre igualdade que as partes têm direito perante o judiciário.[127] Mas há de se lembrar que esta fase é procedimento perante Autoridade administrativa, em procedimento administrativo.

Segundo o mestre Heráclito Antonio Moussin:

Assim, somente terá contraditório onde houver processo, em que estiver sendo exercido o poder jurisdicional, e não em procedimento propedêutico em que não existe formalmente nenhuma acusação. Em seu bojo, o indiciado é simplesmente objeto de investigação sobre uma infração típica a ele assacada.”[128]

A presença do contraditório está na lei vinculada onde haja processo, acusado e partes. No inquérito policial no lugar de acusado somente existe indiciado, não havendo partes, que só existem no processo. Quanto ao meio a que se desenvolve, é em procedimento administrativo.

4.8   O Valor probatório da prova produzida no inquérito policial

O valor da prova que se reúne ao longo do inquérito policial tem valores adstritos ao de servir como base a denúncia, para tanto tem que ser este o objetivo da autoridade policial ao investigar. Dá-se desta forma porque as provas levantadas no inquérito policial não tem o condão de substituir as provas produzidas no processo, ou seja, a sua função de intuito probatório é suscitado apenas até a decisão interlocutória de receber ou rejeitar a denúncia feita pelo Ministério Público.[129]

Aury Lopes Jr ajuíza a respeito do assunto:

No plano das garantias processuais, as constituições modernas asseguram que a sentença condenatória só pode ter por fundamento a prova validamente praticada no curso da fase processual, com plena observância da publicidade, oralidade, imediação, contraditório e a ampla defesa. Isso exclui a possibilidade de que os atos de investigação, cuja estrutura não garante esses direitos, sejam considerados como meios de prova, suscetíveis de valoração no momento da sentença.[130] 

É de curial sabença como já visto acima, o juiz é impedido de fundamentar sua sentença condenatória apenas nas provas do inquérito policial, porque há a necessidade de guardar do princípio do contraditório previsto na Carta Magna Brasileira:^[131] “[...] é nula a decisão proferida em processo em branco, sem que nenhuma prova fosse produzida em juízo. (RT 520/484). O artigo 12 da lei processual penal explica: “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.”^[132]            Encontra-se positivado na RT 512/355: “A prova colhida no inquérito não serve, sabidamente, para dar respaldo a um decreto condenatório, à falta de garantia do contraditório penal.”          

São muitas as pessoas que confessam a autoria de infração criminal quando interrogado pela polícia e, quando chegam a juízo negam tudo ou parte do que antes tinham confessado. O motivo desses desencontros de depoimentos tem elementos que apóiam esse tipo de conduta, é ele o ambiente, o momento, quem interroga. Os seguintes fatos são muito relevantes para a explicação, Antonio Gomes Duarte cita Lausanne, para melhor elucidar a idéia corrente para esse tipo de situação:

1º) O policial, pelo seu conhecimento prático do mundo criminoso e pela sua posição, pode conversar muito mais familiarmente com o acusado do que o juiz da instrução. 2º) observa-se nos criminosos de profissão um certo respeito pela polícia, respeito este um pouco semelhante ao que se verifica quando dois exércitos inimigos se encontram sobre um solo neutro e que provoca confidência.[133]

Muitos ao negarem os fatos imputados dizem que foi em decorrência de tortura que antes tinham confessado na delegacia. Verri faz observações a cerca da tortura:

A tortura é um meio muito incerto e perigoso para buscar a verdade. Pois muitos com a robustez e a paciência superam o tormento e não falam de maneira nenhuma; outros, não suportando, preferem mentir mil vezes a resistir à dor.[134]

Outro fato muito relevante, é que na maioria das vezes pelo fato da pessoa que está depondo não necessitar da presença de advogado, até porque não é obrigatório o acompanhamento técnico nesse procedimento. Algumas pessoas quando presas ou até mesmo só depondo ficam abalados ou impressionados com a situação, ambiente ou com a pessoa que lhe interroga, acabam afirmando tudo. Para o mestre Bonfim: “[...] a experiência tem demonstrado que, colhido o delinqüente pela ação policial, de surpresa, este, no mais das vezes, sem contatar com um advogado e não prevendo a extensão do dano que a confissão lhe trará, informa confessando, o que pode.”[135]

O inquérito está para o processo penal como uma peça meramente informativa. Apesar de muitas perícias e outras obtenções probatórias serem refeitas no curso do processo penal, segundo o doutor Antonio Gomes Duarte, o valor de algumas provas levantadas curso do inquérito, não tem valor temporário, podendo ajudar no livre convencimento do juiz, como por exemplo, o auto de apreensão e de avaliação, que continua a ter valor como prova.

O mestre Noronha dá exemplo casuístico:

Se um ladrão habitual confessa haver cometido um furto, se o objeto deste é encontrado em sua casa e se uma pessoa viu o transporte para esta, como se negar valor a sua confissão policial, somente porque em juízo ele negou a prática do crime, sem contudo, explicar o transporte e a posse do objeto?.[136]

Neste caso poderá o juiz tomar como base o inquérito para colaborar ou contrariar as informações dialéticas para que possa construir seu convencimento em relação ao caso concreto.

A prova que convence o juiz receber a denúncia, que movimenta o interesse do ius puniend, pertencente ao Estado. Há quem defenda que o melhor meio para chegar as provas é no inquérito policial, como relata Bismael Moraes: “E perguntamos: entre nós onde são colhidas as provas materiais, em regra geral, perenes e imutáveis, senão no inquérito policial?.”[137]

Ainda não é pacificado na doutrina a possibilidade do juiz condenar com base nas provas do inquérito policial. Paulo Rangel diz que: “na essência do principio da verdade processual” o que vale é a livre convicção.[138] O artigo 155, 156 e 157 do Código de processo penal, que trata das provas, não traz em seu texto legal, de onde sairá esta prova, mas deixa claro em sentido amplo que a formação de convencimento do juiz é feita pela apreciação da prova.

Em conformismo com o artigo 155, do Código de Processo Penal, com redação dada pela lei 11.690/08, as provas produzidas no inquérito policial não podem ser utilizadas para fundamentar a sua decisão, mas quando se fala que o inquérito policial tem o lastro informativo, não quer dizer que o valor das provas produzidas neste procedimento administrativo tem seu valor por tempo ou espaço determinado. O juízo poderá valer-se de muitos elementos constante no inquérito, exemplo é quando se trata de registro próprio do ato administrativo, como o auto de prisão em flagrante, é o que prevê a parte final do artigo supra.

Diante de todas as circunstancias trazidas neste trabalho, é certo que o juiz pode fundamentar seu livre convencimento na decisão com base no inquérito policial? O doutor desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ensinou:

Tudo depende das circunstancias do caso, como, aliás, sempre acontece, quando se focaliza a livre convicção. Se os indícios e elementos circunstanciais do factum probandum forem tais que gerem convicção de que a instrução provisória realizada na polícia espelhada e reflete a verdade dos acontecimentos para fundamentar completamente a sua decisão, como os dados circunstanciais, a prova colhida na fase judicial de instrução.[139]

O juiz quando analisar o inquérito policial buscando elementos que motivem sua decisão, sempre deve lembrar que todo o constante no inquérito policial se deu sem o contraditório e a ampla defesa, onde o acusado não teve participação ativa. Com uma reflexão acautelatória do fato de o acusado no inquérito policial ter sido investigado sob garantias mínimas, ou seja, sem o direito do indiciado manifestar-se a seu favor, apresentando contraditório e defesa; é que usar-se-á se entender pertinente, os alicerces desse procedimento administrativo que lhe bem aprouver para motivar seu livre convencimento.[140]

5  CONCLUSÃO

Até então nos caminhos que foram trilhados, fica de maneira clara e elucidada que a prova produzida no inquérito policial sem o contraditório e a ampla defesa não tem o condão de impor ao réu a pena que se prevê para o crime que lhe foi imputado.

Ainda que o juiz em sua livre convicção, sabedoria e destreza com a prática processual, quando deparar-se com provas produzidas apenas no curso do inquérito policial, ainda que seu livre convencimento esteja formado no sentido de que o réu seja culpado, ou inocente, para fundamentar sua importante sentença, só poderá invocar as provas produzidas no processo.

Não se pode invocar o fato de que não foi produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. As pessoas indiciadas no inquérito policial têm o direito de serem acompanhadas pelos seus advogados e estes estão atentos para que seus clientes não sofram abusos e, para que provas não sejam produzidas debaixo de ilegalidades.

Para que continuar com o inquérito policial se certamente seu valor é banalizado, desconsiderado, e imensamente restrito? A continuação da utilização do inquérito policial no sistema brasileiro para se chegar a ação penal pública continuaria com as repetições de produção de provas, provas essas que muitas vezes trazem mais constrangimentos tanto para o réu quanto para o ofendido.

No inquérito policial a autoridade policial tem participação direta nas investigações, é ela que determina diligências investigatórias e perícias. A autoridade policial não tem obrigação de imparcialidade porque dela não emana o poder de julgar, e sim de diligenciar como se a culpa já fosse sabida e só lhe restasse provar.

Com a abolição do inquérito policial e a implementação do juízo de instrução criminal o processo sofreria mais morosidade e, estaria ameaçado o princípio da imparcialidade caso não houvesse um juiz instrutor. Mas se houver apenas um juiz para juntar provas e julgar, aqui ronda o perigo da segurança jurídica, porque, se chegar a uma sentença onde o próprio juiz demandou diligências à produção de provas, onde chegou no local do fato momentos depois do fato criminoso, estaria sendo ameaçado a garantia ao princípio da imparcialidade.

Nos países que adotam o juízo de instrução criminal o juiz presidente da instrução criminal não é o mesmo que julga, se assim fosse implantado no nosso sistema estaria resolvido o principio da imparcialidade. A função do juiz da instrução é muito parecida com as funções da autoridade policial, a principal diferença seria que no juizado de instrução criminal seria o próprio juiz da instrução que preconizaria se o réu deveria ser julgado ou não.

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[1] DUARTE, Antônio Gomes. Do inquérito à denúncia. 1. ed. Pará: CEJUP, 1996.  v. 3, p. 15.

[2] DUARTE, loc. cit.

[3] DUARTE, loc. cit.

[4] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal.  31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 201

[5] MUCCIO, Hidejalma. Inquérito policial: teoria e prática. São Paulo: Edipro, 2000. p.17

[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 60.

[7] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva. 1993. p. 380.

[8] MOSSIN, 1998, p. 162.

[9] DUARTE, 1996, p. 29.

[10] DUARTE, loc. cit.

[11] MOSSIN, 1998, p. 162.

[12] MUCCIO, 2000, p. 24.

[13] TOURINHO FILHO, 2009, p. 197.

[14] Ibidem, p. 196.

[15] MOSSIN, op. cit., p. 155.

[16] Ibid., p 154 e 155

[17] SOLER apud JESUS, Damásio Evangelista de. tomo II, 2000. p. 259.

[18] MUCCIO, 2000, p. 18.

[19] TOURINHO FILHO, 2009, p. 200.

[20] MEDEIROS, 1995, p. 17-18.

[21] MOSSIN, 1998, p. 169.

[22] MARICONDI apud. AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Manual de processo. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 12.

[23] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 75-76.

[24] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Milenium, 2000. v. 1, p. 60.

[25] MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso de processo penal. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 48.

[26] MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 62.

[27] GOMES, Amintas Vidal. Novo manual do delegado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 1, p.34.

[28] MEDEIROS apud DUARTE, 1996, p. 28.

29 MIRABETE, 2008, p. 62.

30 DUARTE, 1996, p. 27.

[31] DUARTE, 1996, p. 45-46.

[32] MARQUES, 2000, p. 143.

[33] TOURINHO FILHO, 2009, p. 221.

[34] JESUS, Damásio E. de. Imputação objetiva. 1. ed.  São Paulo: Saraiva, 2000. p. 01.

[34] TUCCI apud MIRABETE, 2008, p. 64.

[36] MUCCIO, 2000, p. 24.

[37] TOURINHO FILHO, 2009, p. 220.

[38] MARQUES, 2000, p. 143.

[39] MARQUES, 2000, p. 146.

40 TOURINHO FILHO, 2009, p. 221.

41 LEONE apud MARQUES, 2003, p. 147.

[42] LODOVICO MORTARA E UGO ALOISI, apud MARQUES, 2003, p.146

[43] RT 498/356, apud MOSSIN, 1998, p.179.

[44] MARQUES, 2000. p. 148.

45 TOURINHO FILHO, 2009. p. 230.

[46] MOSSIN, 1998, p. 57.

[47] MUCCIO, 2000, p. 26.

[48] MOSSIN, 1998, p. 174

[49] TOURINHO FILHO, 2009, p. 227.

[50] Ibid., p. 229.

[51] TOURINHO FILHO, op. cit.0

[52] TOURINHO FILHO, 2009, p. 230.

[53] TOURINHO FILHO, loc.cit.

[54] Ibidem, p. 232.

[55] TOURINHO FILHO, 2009, p. 232

[56] TOURINHO FILHO, 2009, p. 227- 228.

57 MOSSIN, 1998, p. 174

[58] MOSSIN, 1998, p. 180

[59] MOSSIN, loc. cit.

60 TOURINHO FILHO, 2009 p.226

[61] DUARTE, 1996, p. 60.

[62] DUARTE, 1996, p.47- 49.

63 DUARTE, 1996, p. 49

[64] GOMES, 1983, p. 45.

[65] TOURINHO FILHO, 2009, p. 242.          

[66] TOURINHO FILHO, 2009, p. 228

[67] Ibidem, p. 243.

68 Ibidem, p. 244.

[69] TOURINHO FILHO, 2009, p. 245.

[70] MUCCIO, 2000, p. 19.

[71] MUCCIO, loc. cit.

[72] FRANCO, 1992, p. 20.

[73] LOPES JR, 2006, p. 255

74 MUCCIO, 2000, p. 20.

[75] BRASIL. Código de Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2003. p. 527.

[76] MOSSIN, 1998, p. 166-169.

77 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 24. ed.  rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 200.

[78] MOSSIN, 1998, p. 166.

[79] Ibidem, p. 17.

[80] Ibidem, p. 167.

[81] TOURINHO FILHO, 2009, p. 225.

85 Ibidem, p. 226

[83] DUARTE, 1996, p. 58.

[84] MIRABETE apud DUARTE, loc. cit. 

[85] FEITOSA, Denílson. Processo penal. Niterói-RJ: Impetus, 2009. p. 58. 

[86] DUARTE, 1996, p. 60.

[87] BRASIL. Código de Processo Penal, 2003, p. 526.

[88] DUARTE, 1996, p. 68.

[89] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 86.

[90] GEBRAN NETO, João Pedro. Inquérito policial. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2001. p. 65.

91 DUARTE, 1996, p. 70

[92] DUARTE, Loc.cit.,p. 247

93 DUARTE, 1996, p.72

[94] DUARTE, 1996, p.72

[95] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. São Paulo: Atlas S.A. 2008. p 64

[96] MIRABETE, Julio Fabbrini, apud, Cf. Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, item IV.

97 DUARTE, Antônio Gomes. Do Inquérito Á Denúncia. Vol.3, 1 Ed. Pará: cejup 1996, p.18.

98 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. In: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. I, p. 243.

[99] GUIMARÃES, 2006, p.168.

[100] MIRABETE, 2008, p. 249.

[101] RANGEL, 2002, p. 5.

[102] MIRABETE, 2008, p. 250.

103 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 290.

[104] MIRABETE, 2008, p. 251.

[105] TORNAGHI, Helio. Curso de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 271.

[106] MIRABETE, op. cit., p.251.

107 TORNAGHI,1991, p. 271.

[108] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Milenium, 2003. v. 2, p. 342.

[109] TORNAGHI, 1991, p. 306-307.

[110] MIRABETE, 2008, p. 258-259.

[111] Ibid., p. 306.

[112] MARQUES, 2003, p. 153.

[113] TOURINHO FILHO, 2009, p. 248.

[114] MOSSIN, 1998, p. 164.

[115] TOURINHO FILHO, 2009, p. 251.

[116] TOURINHO FILHO, 2009, p. 251.

[117] TOURINHO FILHO, loc.cit., p. 253.

[118] TOURINHO FILHO, 2009, p. 58.

[119] GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2006. p. 31.

[120] TOURINHO FILHO, 2009, p. 258.

121 LOPES JR, 2006, p. 229.

125 LOPES JR, Loc.cit p. 230

[123] LOPES JR, 2006, p. 251.

[124] Ibidem. p. 251.

[125] MENDES, apud PEDRODO, Fernando de Almeida. Processo penal e direito de defesa. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 56.

[126] PEDRODO, op. cit., p. 56.

[127] GUIMARÃES, 2006, p. 70.

[128] MOSSIN, 1998, p. 163.

[129] LOPES JR, 2006, p. 268.

[130] LOPES JR, loc. cit.

[131] DUARTE, 1996, p. 53

[132] BRASIL. Código de Processo Penal.  2003. p. 526.

[133] CORDEIRO GUERA, apud DUARTE, 1996, p. 54.

134 VERRI, Pietro. Observações sobre a tortura. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 91.

135 BONFIN, apud DUARTE, 1996, p. 54.

[136]  NORONHA, apud, DUARTE, 1996, p. 54

[137] MORAES, Bismael, apud MEHMERI, Adilson. Inquérito Policial: dinâmica. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 13

[138] RANGEL, Paulo. Direito. Direito Processual Penal. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 71

[139] MARQUES, 2003, p. 172.

[140] MARQUES, loc. cit.